[文章摘要]：二十世纪六十至八十年代在美国兴起的批判法学运动，虽然在价值理念等方面给了我们很多的借鉴和参考，但批判法学这种理性化的批判显然是脱离了社会现实，他们所希望实现的法的历史性重构，最终也只能是水中望月，可望而不可求。文章在介绍批判法学观点的同时对批判法学的学说论断进行了有力的批驳，希望通过对传统法学精髓的深层次挖潜，来实现对传统法学的继承和发扬。

   [关键词]：批判法学  传统法学  批判  继承

    一、 批判法学的历史缘起及其理论观点

   何谓批判法学？批判法学的英文全称为 “the critical legal studies movement”，简称cls，也可以译为批判法律研究运动，是美国七八十年代兴起的一股批判美国、乃至整个西方法律传统的左翼思潮。其的社会根源在于六十年代中后期席卷美国的反战运动、黑人民权运动和学生造反。这些运动汇合在一起，极大地冲击了美国社会的统治秩序和正统观念。而1977年春季在威斯康星大学组织的批判法律研究第一次大会则标志着这一美国批判法律研究运动的正式诞生①。美国批判法律研究运动的代表人物主要有昂格尔、肯尼迪(d.kennedy)、楚贝克(d.trubek)、阿贝尔(r.abel)和图什内特(m.tushnet)等。

   批判法学由于其对传统法律思想、观念的批判，因此在其的发展过程中也受到来自其他学派的阻碍，在其的内部也出现了各学说观点的冲突。但从总体上讲，其还是在西方法学思想中颇受关注，而且在某些国家还较受欢迎。而就批判法学形成的思想渊源而言，其应该包括两个方面：（一）美国本土的法律现实主义，（二）新马克思主义[1]（297~301）

   他们认为传统自由主义法律思想的意识形态具有工具性和虚伪性，对其进行修补是不行的，应当进行彻底的完全的否定，重建法律的理论，最终实现人们思想的解放和社会的新生。本世纪二、三时年代现实主义推翻了占统治地位的形式主义，但这种现实主义的理论却尚未抛弃自由主义的传统法律思想，批判主义从这一方面入手，对传统法律中的自由主义展开了大规模、大范围的批判。

    对于批判法学的理论，其基本观点可以概括为以下几个方面：

    第一，法的阶级意志性

   批判法学者认为：法比统治阶级的直接暴力包含着更多的东西，它把社会上占统治地位的观念与关系以普遍化的形式固定下来，把偶然的、社会的产物装扮成必然的、自然的产物，把有政治倾向、有利于统治者的东西打扮成中性的、有利于全社会的东西。法的所有这些作用都是通过“意识形态”的功能实现的。

    第二，法律推理的非确定性

   批判法学者认为：法律推理的大、小前提都具有非确定性，某一案件究竟适用什么法律规则，确认哪些事实，都不是客观决定的，而是法官或陪审员选择和认定的，它们是人的选择的产物，因此无客观性可言，判决的结果依司法人员的选择为转移，必然是非确定的。在其后的进一步发展中，他们认为法律推理并不象传统的自由主义法学所主张的那样具有不同于政治的特殊模式，它只不过是穿着不同外衣的政治。“法律推理是政治的”，是批判法学的著名口号。这种非确定性在他们看来更多地是因为政治因素在其中产生作用。而这种政治上的威慑性又是他们所无法容忍的。

    第三，法产生的偶然性

   批判法学者认为：法的产生不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物，完全没有必然性可言。通过法律的社会安排，包括资本主义制度本身，不是不可避免的，而是非决定的。某一事件之所以这样发展只是由于推进向其他方向发展的力量比较弱小，或在决定如何发展的斗争中失败，也就是说，某一法律结果的取得完全是偶然的，没有必然性。他们认为，在法律制度与社会条件之间并不存在因果关系，同样的社会条件可能具有相反的法律形式，而同样的法律形式也可能产生相反的社会效果①。

    第四，倡导民主与市场体制形式的重构

   批判法学者认为，在现有的体制下，公民的权利是的不到应有的保障的，基于经济等诸多客观因素，人与人之间得不到应有的公平待遇。他们希望通过发展社会改革理论、指导重建体制形式的理论以及法与社会关系的概念理论来实现这个目标。[2]（p。398）

   可以说批判法学的兴起有着深厚的经济文化根源，表明了新一代美国法学家对资本主义经济大繁荣之上的复杂、尖锐化社会问题的现实合理性的怀疑、批判和反思，表达了他们改良美国法律和法律制度的美好愿望。[3]（p。399）

    二、批判法学的理论弊端

   批判法学希望通过对传统法学价值观念、理念的完全否定来重构其所谓的新的价值观念、正义体系，显然是不切合实际的。我们说任何一种文化都是具有承接性的，法律的发展也是经历了由原始的风俗习惯到规则在到成文的法律体系的漫长发展过程。因此我们要分析、判断一种法律思想、法律制度是否合理，就应当将其与当时的时代背景联系起来考虑。而批判法律学者在这一点上显然是缺乏考虑相关的时代因素的。

   在对批判法学理论的认识和了解过程中，笔者认为对于批判法学的批判，主要包括以下几个方面：

    （一）、法律运行的程序性。

   程序是法律的中心，任何一部法律，如果其的制定缺失相应的实施规则，那么它就只可能是一部空法、死法。而批判法学学者认为法律是统治阶级意志的体现，法具有阶级意志性，显然是对于法的片面认识。我们不可否认在历史上法律是作为统治阶级的统治工具来维护其的统治。他们认为传统法学通常是为现存的社会秩序合法化服务的，通过宣扬其的理性与正义来阻碍我们对于法本质的理解，进而来维护其的统治。[4]（p。251~252）但法律之所以被统治阶级利用来作为其统治的工具，除了是由于皇权制等客观因素造成外，法律的内在原因也是不可否认的。由于法律本身缺乏相应的程序性规则，使得法律的实施在许多方面都体现出主观化倾向，这就大大削弱了法的客观正义性，因而要避免法律的这一漏洞我们就应当在立法上制定一整套客观合理的程序规则，从而尽量减少法在实施过程中某些主观性因素介入的可能性，使法对于客观事实的判断更趋于理性化，使法律更多的体现其的公正、公平。

    （二）、法律产生的历史必然性。

   法律制度作为经济基础之上的上层建筑，其的产生是有历史必然性的，是与客观的物质水平相联系的，是客观的生产力水平发展到一定阶段的产物。像国家的产生一样是历史必然的，而不是像批判法学者所认为的那样是阶级统治的偶然产物。

    （三）、传统法价值理念的超时代性

   传统法学的价值理念并非完全拘泥于传统，而是具有超越时代的特征。批判法学仅以传统法学在某些反面的不足进而完全否认传统法学显然是不恰当的。虽然由于时代的变化，各种各样复杂的情况日益突现，而以传统法理论中的现有具体条文来归制那些新问题显然也是不十分恰当的，但这并不是说传统法学就走向没落了，就没有其存在的价值空间了。在这种情况下，我们就应当从法的理念出发去扩展法律的外在形式，通过对法律的扩充了实现我们对于新情况的有效归责。例如作为近现代民法三大原则之一的过失责任原则，虽然在某些领域出现了其的不适用性，如在环境污染侵权领域，出现了完全不同于过失责任的无过失责任，但在整个民法领域，过失责任还是占据了主导地位。

   综上我们可以看出批判法学希望通过对传统法学彻底的完全的否定，来重建法律的理论是不切实际的，也是其无法实现的。

    三、对传统法学的继承和发扬

   对于传统法学，我们不应该像批判法学那样激进，而应该更加理性的来思考一些问题。对传统法学作一个全面系统的认识，当然对其存在的一些不合理的东西也应当加以批判，但我们所说的批判不是对其进行根基上的重构，而是对原有理论的修补与完善，真正做到有所批判、有所借鉴、有所吸收。

  对于传统法学的继承和发扬，有的学者借此提出了所谓的自制型法的构想，自制型法即一种高于政治的，是以法律的内在程序规则来实现法的适用的法律。其的主要作用就是能够约束统治者的权威和限制公民的义务。这种构想与批判法学的重构显然要现实的多了，而且也有相当广阔的市场。[5]（p。79）

   就中国这个具有五千年悠久历史的文明古国来讲，对于传统文明的继承和发扬则更具有现实意义，而传统法律文化的继承和发展作为传统文化的一部分则更显得尤为重要。在中国实行市场经济，走向世界之即，我们就更加应当反思一下我们的传统法学，在继承传统法学精髓的同时，我们也应当抛弃那些不和时宜的、过时了的东西。而对于外来文化，我们当然也应当提倡“拿来主义”，借鉴和吸收外国的先进法律思想，为我所用。只有这样我们的法律才能够最终走向世界、趋向完美，中华民族才能最终实现其的伟大复兴。

    参考文献：
    [1]m·e·tigar,law and the rise of gapitalism,supra note,at 297—301.
    [2]、[3] 何勤华著 《西方法学史》 北京: 中国政法大学出版社, 1996
    [4]p.e.约翰逊：《您果真想激进吗》，载斯坦福法律评论，1984年1月号，第251-252
    [5] [美]p诺内特，p塞尔兹尼克，著 张志铭，译《转变中的法律和社会在：迈向回应型法》中国政法大学出版社，2002年版

                            （已载于《民商律师网》）