内容摘要：20世纪初期，即将崩溃的清王朝为挽救严重的统治危机，实行“新政”改革，而法制改革成为清末“新政”的核心，改革中产生了对法律价值取向的争议并形成“礼教派”和“法理派”两大派别，双方就如何学习西方法制，改革旧法展开激烈的争论，具体到了法律条款的存废。笔者以为这场争论应该源于双方对“中体西用”的不同理解。“中体西用”这一思想不仅是“礼法之争”的产生根由之一，而且也影响到了中国近代法律改革的发展走向。
关 键 字：礼法之争；礼教派；法理派；中体西用；法律改革；张之洞；沈家本
一、以变法为核心，以“中体西用”为纲领性原则的“新政”
1901年1月29日，清庭发布上谕：“世有万古不易之常经，无一成不变之法治”，“深念近数十年积弊相仍，因循粉饰，以致酿成大衅，现在议和，一切政事尤须切实整顿，以期渐致富强”。⑴要求中央及地方大臣参酌中西政要，上陈变法革新之策。4月，两江总督刘坤一与湖广总督兼军机大臣张之洞联名上奏《江楚会奏变法三折》，提出以“育才兴学”﹑“整顿中法”﹑“吸收西法”为中心的一套改革方案，要求改良法制。认为“择西学之可以补我阙者用之，西政之可以起吾疾者取之”。并在随后提出“省刑责，重众证，改罚锾，紧诉累，省文字，修监羁，教手艺，恤经验，派专官”的九项改革法制要点。所谓“整顿中法”和“吸收西法”实际上就是张之洞等人将洋务运动时期的“中体西用”思想在法律改革上的再度应用。早在光绪二十四年（1898年）张之洞在《劝学篇》中对“中体西用”的解释就已经反映出了张之洞对法律改革的设想。他说：“夫不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。法者,所以适变也,不可尽同；道者，所以立本也，不可不一。夫所谓道本者，三纲四维是也”。很明显，张之洞将礼法伦纪视为凌驾于法律之上的规范，并否定了礼法的可变性却肯定法律的可变性，一方面很保守一方面却显得很进步。
他所解释的“中体西用”原则即要在维护中国传统的伦理道德，社会秩序，封建君主专制的根本前提下，取西方的“法制”，“器械”，“工艺”以应万变，保满清统治的长久。这种“中体西用”观完全从洋务运动时期继承而来，但有少许发展，肯定了学习西方法制的必要性，但认为学习西方法制重在借用西方的法律条款格式及法律术语等外在结构，而摒弃西方的法理念。这一主张完全被清政府所采用。1909年在针对修刑律的过程中就礼法精神是否应体现于新律中的争议的答复时，清庭的一道上谕明确反映了这一根本立场。上谕称：“刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。……良以三纲五常,阐自唐﹑虞﹑圣帝明王兢兢保守,实为数千年相传之国粹,立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉，固不可默守故常，致失通变宜民之意，但祗可采彼所长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意以为修改宗旨，是为至要”⑵可以肯定张之洞的“中体西用”是作为改革法律的指导原则贯穿于修律始终。正是这一带有浓厚保守性的修律原则引发了“礼法之争”这场影响巨大的论战。张之洞的“中体西用”的修律原则的提出为这次法律改革无法最终消除西方近现代法制与中华传统法制根本对立，无法使两者真正融合，无法达到这场法律改革本应带来的法制近代化的迅速发展埋下了根源。
二、法理派修律与“礼法之争”
光绪二十八年（1902年）三月十一日，清政府下达修律诏书，随即又诏令组建修订法律馆，选任法律大臣等相关事宜。时任刑部左侍郎的沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律事务，并擢派熟知欧美法律的出使美国大臣伍廷芳等帮办修律。在沈家本主持下，清庭先后派员分赴欧美﹑日本考察法制。沈家本说：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善为目的。……考察日本改律之始，屡遣人分赴法﹑英﹑德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛，然后荟萃众长，编成全典。”在这样的认识下，⑶以“博稽中外，参考古今”⑷﹑“模范列强”⑸为宗旨的法理派修律原则也基本确立。
光绪三十二年（1906年）修订法律大臣沈家本﹑伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规--《刑事民事诉讼法》，虽然“刑民合一”而编，但已严格区分于传统旧法“刑民不分”特点。该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。”⑹然而立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。例，广西巡抚林绍年奏称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。盖俗悍民顽，全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之”。⑺而直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议”。⑻张之洞是对新法驳议最为猛烈的，他在《遵旨覆议新编刑事民事诉讼法》中对该法草案进行了全面的否定。如，对父子异财﹑男女平等﹑律师制度﹑陪审员制度﹑废除比附法﹑规定控诉期限等都进行了批驳，随后这部新法即被清政府废除。这也是“礼法之争”的开始，可以说清末的修律自开始之时便伴随着“礼法之争”的争论。对《刑事民事诉讼法》的驳议直接促成了清末法律改革中礼教派与法理派两大派别的形成，引发了长期的“礼法之争”的局面。虽然《刑事民事诉讼法》未及公布便胎死腹中，但随之另一部更具有影响的法典《大清新刑律》又出台了。由于新刑律中体现了法律与礼教分离的精神，这部法典无可避免的遭到了以张之洞为首的礼教派的群攻“礼法之争”进入高潮阶段。双方争论的焦点集中在《大清新刑律》是否应确定“无夫奸”﹑“子孙违反教令”是否为罪以及“干名犯义”条存废﹑“存留养亲”是否应编入刑律﹑“子孙卑幼对尊长可否行使正当防卫权等问题上。以沈家本﹑伍廷芳﹑杨度为代表的法理派与以张之洞﹑劳乃宣为代表的礼教派展开了激烈的辩驳。
1、礼教派对新刑律的批判
礼教派认为：“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”。⑼故“干名犯义”条款大于礼教之事是传统伦理根本所在，故新刑律中不能无反映。对于“存留养亲”，礼教派认为这是宣扬“仁政”﹑鼓励孝道的重要方式，不能排除于新律之外。对于“无夫奸”和“亲属相奸”的问题，礼教派认为“亲属相奸”乃“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”⑽新刑律不但不应无反映而且应作特别规定。对于“子孙违反教令”礼教派主张“子孙治罪之权，全在祖父母﹑父母，实为敬孝之盛轨”。⑾对于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题，礼教派认为按照中国传统的伦理，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训惩治最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，只有接受的道理，而绝无“正当防卫”之说。
2、法理派对礼教派批驳的回应
对于礼教派的攻讦和批驳，以沈家本为代表的法理派进行了坚决的反驳。沈家本在《书劳提学新刑律草案说帖后》中称：“（干名犯义）此告诉之事，应于编纂判决录时于诬告罪中祥叙办法，不必另言专条。”“（犯罪存留养亲）古无罪人留养之法……此所当敬议寻绎者也，此法不编入草案似尚无悖于礼教”。“（亲属相奸）此等形同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及于社会，旧律重至立决未免过严。……处以三等有期徒刑与旧法之流罪约略相等，似亦不过为宽，应于判决录详定等差，毋庸另立专条”。⑿“（子孙违反教令）出乎家庭，此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方，无关于刑事，不必规定于刑律中也”。“（无夫奸）无夫之妇女犯奸欧洲法律无治罪之文。……此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律中。孔子曰：‘齐之以刑’又曰：‘齐之以礼’，自是两事，齐礼中，有许多设施非空颁文告遂能收敛也，后世教育之不讲，而惟刑是务，岂非圣人之意哉！”⒀由此可见，两派争论的核心在到底要不要秉承传统的“礼法结合，隆礼重刑，明刑弼教”旧律精神？还是采用以西方资产阶级人文主义为核心的，以自由﹑权利﹑平等﹑人权为价值取向的西方法精神。各省地方大臣一致反对将西方法精神融入新律中而致使礼法精神丧失。他们认为“三纲五常”乃中国数千年来立国之根本，不可轻言废弃。“礼教可废，则新律可行，礼教不可废，则新律必不可行。是非不能并存，礼律必期一贯”。⒁礼教派始终紧紧咬住“礼法”不放，给法理派不断施加压力，要求清庭对《大清新刑律》进行重编。在清庭中央的干预下，法理派被迫作出妥协让步，沈家本辞去修订法律大臣的职务，失去了清庭的信任。“礼法之争”以法理派的失败告终。
有学者认为这种失败是注定的，原因在于法理派接受了西方学说，简单的“拿来主义”西方的法律价值观念，积极从事变法修律，企图一夜完善立法，没有将法律文化本土化和改造，最终一样失败。笔者以为这种观点还值得商榷。
三、对“礼法之争”中两派对“中体西用”的解释的认识
1﹑法理派的“中体西用”思想
法理派的学西是否真的是简单的“拿来主义”？如果说法理派学西是简单的学西的话，那么表明他们没有以清庭谕令的“中体西用”作为他们的修律指导原则，或者对“中体西用”的理解与谕令不同。据沈家本《大清律例讲义序》中说：“余奉命修律，采用西法，互证参稽，同异相半。然不深究夫旧律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？是中律讲读之功，仍不可废”。⒂同时沈家本也继承了中国古代变法思想，认为“法律之损益，随乎时运之递迁推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也”。“法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟”⒃沈家本主张“法与时转，治与时宜”的修律原则又怎能说是“拿来主义”呢？这并非是简单“拿来主义”了，而是提倡“中西结合，博采古今”的治律方针。他自己曾说：“当此法治时代，若但征之今，而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全又安能会而通之，以推崇行于世”？（故应）“保其所有而益其所无”。⒄
可见法理派主张借用西法之精原，并非是简单的“拿来主义”，更非套用西法的价值理念。笔者以为法理派也并非有不秉承朝廷“中体西用”之意，而只是对“中体西用”的理解与礼教派有极大的不同。而礼教派的“中体西用”原则恰恰正与清庭修律本意相符，因而法理派对西方法的移植和吸收潜在着许多致命的阻碍因素。这也是法理派修律最终失败的原因，而失败之最重要原因却非他们犯了“拿来主义”的错误。法理派对“中体西用”的秉承以维护封建君主专制制度为前提，而并非要推行西方资产阶级的君主立宪或共和政体。实际上，法理派在整个修律过程中也没超出这个界定一步。在他们的理解下“中体”就是中国现行的政治体制，即封建制。“西用”则是西方先进的法律价值观念和法律基本原则。因而我们不难理解他们的法律改革鲜有改革政治结构的举措，也因此他们的法律改革没有首先从订立国家的根本大法﹑制度大法--宪法入手，甚至根本就没有将宪法提入到当时的改法议程。他们将“封建礼教”排斥于新法之外，这是他们与礼教派的根本分歧在。原因在于西方资产阶级的法理念与封建儒家礼教是根本对立的，要采用西法精神就必须摒弃与其对立的儒家礼教，否则新法难免产生法理矛盾，则新法必不可行。
法理派吸取洋务运动的教训，不仅注重学习西法的格式体制而且尤其重视西法的先进价值理念。比如从体制上曾引入律师制度和陪审员制度，在法理上则吸收西法的“自由平等”（法律面前人人平等）和“司法独立”(司法中立）两大基本精神。应该说法理派的学习还是有所选择，有所分析的。总而言之，法理派的“中体西用”就是以维护封建君主政体为唯一要务，以移植吸收西方法律文化为手段措施的法律改革理念。
2、礼教派的“中体西用”思想
礼教派认为“自由平等”会导致儒礼的破败，以致男女之别﹑尊卑长幼之序不存﹑坏名教而乱纲纪。而“司法独立”亦将导致司法官权限过大，专权肆为，导致腐败，并且威胁君主权力。礼教派重在维护封建专制统治与保持儒家礼教传统的绝对权威的思想地位并以此作为修律的出发点。在他们看来：中法的根本原则是万万不可动，西法的基本原则也万万不能学。张之洞等人认为《大清律》已经是中国历史上最为宽平仁恕的律令了。他将其与《汉律》﹑《唐律》进行了比较，最后认定《大清律》与前者相比有无族诛﹑无肉刑﹑老幼从宽﹑孤子留养﹑死罪不绝其嗣﹑军流徒犯不过移徙远方﹑职官妇女犯罪收赎﹑问刑衙门不准非刑拷讯﹑死罪分情实缓决从轻比者居多﹑杖一百折责实杖四十等十二项仁政。故而认为礼法结合的旧法特点乃是中国独创的一大良法精神。然而张之洞在此却犯了一个极其严重的错误--将现行新刑律与先前的旧律相比较中一味的“考古究源”而忽视社会发展变化后对法制的新要求，即适应新社会关系的新法制的出现，所谓“新”，新在何 处？“新”应该体现在法律理念的“全球化”的共同发展趋势上。但礼教派一味的进行古今国内法的横向比较，忽视了横向的中西比较思考。他们攻讦法理派无视国情，“全盘西化”套用西法。说中国以“农桑”为生计的中法与西方基于“工商”的生计的西法本质不同，不同的风俗礼教决定不同的法制。但是，我们知道20世纪初期，中国社会已经是自然经济解体，新经济因素孕育的时代，社会关系已发生变化，社会结构开始重构了。民族资本主义发展也是本时段的新现状，那么必然要求有反映资本主义色彩的法制的出现。但礼教派恰恰忽视这一点，将法律改革紧紧束缚在西律的外部结构的鉴用上。实际上礼教派自己都犯了尚不明国情，不知
“法与时转，治与时宜”，的认识错误。仅在这一点上就足见礼教派浓厚的保守性。
以张之洞为首的礼教派所主张的“中体西用”实质是对洋务运动时期“中体西用”的继承和发展。我们不妨看一看洋务派对于“中体西用”的一些代表性解释。冯桂芬说：“以中国之伦常名教为根本，辅以诸国富强之术”。郑观应：“中学，其本也，西学，其末也。主以中学，辅以西学”。沈寿康：“中西学问，本自互有得失，宜以中学为体，西学为用”。而张之洞本人则说：“新旧兼学：四书五经﹑中国史事﹑政书地图为旧学；西政﹑西艺﹑西史为新学。旧学为体，新学为用”。在修改法律前夕，张之洞再次在《劝学篇•外篇•会通第十三》中指出：“中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事。不必尽索之于经文，而必无悖于经义”。⒅可见，张之洞为首的礼教派在“礼法之争”中所坚持的“中体西用”确实是在洋务派基础上的发展和继承。这种发展虽然极为有限，但不可否认。这种发展表现在他们不仅注重“西艺”（西方自然科学技术）而且开始尝试西方刑狱﹑律例立法等社会科学范畴（即“西政”﹑“西史”）的学习，但又提出对西政的学习必须“无悖于经义”。这一前一后就是他们对“中体西用”的发展和局限。礼教派公然宣称：“我孔孟相传大中至正之圣教，炳然如日月之中天，天理之纯，人伦之至”。⒆这一观点代表了统治阶层的绝大多数人的意愿，因而得到极力的支持。在这种情况下，清庭渝令修订法律馆重审《大清新刑律》，修改了有关礼教条款共十三条又二项。实际上将西法原则已经排除出新刑律了。
四、“中体西用”对近代中国法制改革趋势的影响以及对现今法律改革的可鉴作用
1﹑“中体西用”对近代法制改革趋势影响
“礼法之争”以法理派的失败告终，礼教派的“中体西用”成了清末法律改革的主导意识。“中体西用”排斥西方法的价值理念和基本原则，因而它作为清末法律改革的指导思想，必然导致法律改革的不完善，使法制改革无法突破旧有的中华法律文化圈的颓废区，失去了作为一次改革应有的作用。而在这种思想指导下的法律体系必然存在各方面的漏洞，因为它毕竟引入了西法的格式体制﹑条款，既采用了西法的外部结构和少许原则，又夹杂着众多的封建礼教内容，新旧杂冗，使得整个法律体系极为不协调。西方法的先进制度未能发挥应有作用，而旧有的中国旧法中许多适应国情的可行的良法因素也因此遭到破坏，新的体系未形成，旧的体系又被破坏，使中国的法制长期处于杂乱冲突状态。对法律的施行实效产生很大的影响，许多条款甚至相互冲突。这种情况，决定着近代中国法制改革始终遵循着这样一个发展趋向，即传统的中华法律文化与西方先进的资产阶级法律文化由对抗﹑交流﹑半融合到融合；由冲突﹑半接受﹑接受﹑融合到产生新的法律文化的发展趋势。
2﹑清末法律改革（礼法之争）对当今我国法制建设的可鉴作用
清末法律改革一度轰轰烈烈，虽然对近代法制起到了不可磨灭的推动作用，但真正的价值实现却并未体现出来，法理派所追求的法制近代化目的并未实现，笔者以为虽然法理派积极从事法律修订并始终坚持“中西结合”而非套用的原则，但在宣传他们引进的西法精神方面做的很不够，仅仅在硕学通儒的上层知识分子间展开讨论，而民众对他们的法理念的知之甚少，代表全球法律理念的西方法进步价值观并未在中国民众脑子里留下太多烙印。清末法律改革的历史给我们当今的法制建设﹑法治建设提供了积极的鉴用意义：
其一，制定良法，深究法理的同时我们要加大法律宣传的力度，法律文化要有大众化﹑普遍化的特色。要让每个公民都知法懂法，并积极推动法制建设，成为创造法律的最直接主体。因为法律的积极主体是人，人也是法律作用的客观对象。如果公民法律意识淡薄，甚至没有法律意识﹑权利意识，那么法律就丧失了存在的理由。即使有再优良的法，也无法起到其预防﹑调节﹑平衡的作用，无法实现其存在的价值和意义。因而，法制建设要着重树立普遍的法律观念，增进公民法律意识。作为法律主体的人也要积极去推动法律发展，而不能单靠个别群体或个别人去推动。
其二，改革法制的目的是促进法律进步（即法律发展）。“继承﹑移植和改革是当代中国法律发展的基本途径和方法”。⒇我们的法制改革应该是对国内法的继承（新法继承旧法的优点）与对国外法的移植（将外国先进的优秀法律文化吸收进来）并重，坚持在移植中继承，在继承中改革的治法方略。20世纪60年代，以美国为首的西方发达国家为推行西方国家价值观念﹑经济模式和政治模式，保持对发展中国家的影响与控制，组织了一场西方国家的法律与发展研究（Studies in Law and Department,the Law and Development Movement ）但最终破产了。原因在于他们的研究脱离了发展中国家的经济文化和政治状况，企图用体现西方价值观念和行为方式的法制取代发展中国家的民族法。他们犯了和清末法律改革中礼教派的几乎同样的错误。因而，在当今我们的法制改革，法制建设中积极学习西方先进法律文化时，不可“拿来主义”式的“全盘西化”，我们的法制一定是要适应我们的基本国情的。要打破“中体西用”的“国粹”意识，以科学﹑理性的审阅标准作取舍。“必须记住法律是特定民族的历史﹑文化、社会的价值与一般意识形态和观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”。因而，学习和继受西方法律必须结合我国宏观国情，是我们必须坚持的一条治法原则，我们要学习，但我们也要有所选择，有所摒弃。
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（孙超，杨鹏 长江大学文学院历史系 湖北荆州 434020）
