摘  要：矿地复垦的市场调控失灵导致负外部性经济效果，政府命令与控制型因信息和寻租而同样失灵；保证金是弥补两个失灵时基于市场的政策工具，但要与矿地复垦协议共同使用。保证金的功能是担保矿地复垦合同的履行。复垦合同属行政管理中相对人自愿诺成行为，具有行政与民事的双重属性。行政机关的优益权和矿地验收决定等引起的争议属行政纠纷，救济要衡平合同主体双方，矿山利益和公共利益都要保护。这一切都要依靠理论研究、体制改革、培育中介机构等系列基础工程。

关键词：矿地复垦；保证金；行政合同；救济

矿地复垦是矿业环境保护的主体内容和治理难题。运用保证金制度激励企业依约完成土地复垦，是许多国家多年实践证明能够解决难题的公共政策。为此，我国学者力举推行，一些地方政府也在实验。根据一些实践所展示出来的问题说明，迫切需要从法律上予以统一。这就要为保证金制度上升为法律并在法律上形成体系提供理论支持。本文就此做些初浅探讨。

一、矿地复垦保证金制度属公共权力基于市场的政策工具

矿业复垦的“含义是按照土地破坏的情况和事先规划以及利用计划，逐渐恢复或建立持续稳定并与周围环境和人为景观价值相协调的相对永久用途”^[1]。土地环境是矿业生态环境的核心，显然，矿业土地复垦属于生态重建。在美国、加拿大、澳大利亚等矿业发达国家的矿山开采闭坑后，矿区重建成学校、住宅区、人为景观或融入自然环境，使我国的考察队伍看不出曾经是采过矿的地方。我国的复垦现状与发达国家比，与复垦行业标准相对照，显得矿地复垦工作的相当滞后和十分紧迫。

矿地复垦的原则是“谁破坏，谁复垦”，毫无疑问应由矿山开发者承担恢复。但是矿山土地复垦的生态重建属环境权，这种权利的保护存在典型的市场失灵：一方面生态环境权的产权界定不清。矿山开采主要是动用包裹矿产的地下土地，地下土地部分保护不好，引起地塌、地陷、地下水扰动等。地下土地部分是地表权的支撑体，又是矿产的包裹体，地表权人与采矿权人都离不开的相互利用的互有资源体的资产权界定十分重要。有些研究矿业权的学者却将地下土地做为采矿权的客体，“在采矿权的情况下，客体由特定矿区的地下土壤与赋存其中的矿产组合而成”^[2]。既然如此，学者继续认为：“采矿权取得的同时便获得了地下部分的占有和使用权”^[3]，地下权为采矿权当然取得。那么，具有当然取得权则包含了权利使用的必然，由使用引起的土地扰动是使用的附属权。学者的理论界定虽然不公平也没有被法律认可，但至少已影响到了开采者的行为，这就足以说明矿山开发所利用的环境资源产权界定不清。另一方面是生态环境权交易的成本障碍。矿山开采对地表层植被、地质结构等影响面很广，开采者很难逐一与被影响者谈判。这主要是权益被影响者属不特定的多数，矿山企业与众多特殊主体共用互有资源和互享资源时的权益关系又不是《物权法》中的相邻权和地役权，而属于生态环境权。这种权利的特点是主体众多和客体复杂性，导致信息获取难、信息不对称、被影响者为维护利益又总是“搭便车”。因此，开采者与被影响者之间的谈判成本高，甚至高得无法谈判而不能正常交易。

市场失灵的结果是矿山企业利用矿山环境时的负外部性经济效果产生，即矿山企业开采中利用和破坏生态环境所产生的成本没有内部化，矿产品价格不能合理地反映环境成本，这些成本由开采时被影响的不特定多数主体或者国家承担。而且，这种承担成本的过程没有经过谈判，是在市场外的配置强加于他人的。经济外部性是市场失灵的表现，是“看不见的手”的局限性。因此，需要“看得见的手”弥补市场的不足。这就是政府站在公共利益角度以强制性手段进行调控，被称为命令控制型。政府的管制能够有效，但政府管制作为市场的替代手段也并非总是能够实现目标。政府管制通常没有被理解、制订过程耗时、制订和实行时随意太强、还会被经济发展速度的政治目的所操纵。对于矿业生态环境来说更存在着政府管制的信息不完全，对矿山环境破坏的信息获取不及时和不真实，是政府管制失灵的主要原因。因此，我们必须认识到：“关于市场失灵的讨论，目的是想为市场的政府管制定位。必须再次强调的是，市场失灵的存在仅是政府管制的必要条件，而非充分条件”^[4]。这就应当从市场的局限性和政府管制的缺陷性对政府管制加以考量和完善：既要依靠政府又要利用市场，以此克服两者各自失灵。

在环境治理克服双向失灵方面，美国较早地研究和利用了“基于市场的政策”。这个政策由两个部分构成：总体目标和实现目标的手段。行政公共管理的环境治理，具体化为确切的总体目标，在政府控制下鼓励通过市场信号即经济激励手段去实现，是对传统的“命令与控制型”管制的改革。美国经济学家伯特尼总结：“对比命令与控制型管制，市场导向的政策工具能提供强烈的刺激让企业去采用更为经济和成熟的污染控制技术，企业能从发现和采用低成本的排放控制方法中获益”^[5]。在公共政策控制下，将治理环境的手段瞄准利用市场的机制，最显著的特征是它具有低成本、高效率和技术革新以及扩散的持续激励。从美国及其它国家的实践证明，矿山土地复垦保证金制度就具有既利用市场又在政府直接控制的特点，是实现土地复垦目标时“基于市场的政策工具”。政府依法制定矿山土地复垦的目标，为实现目标，矿山企业在矿山开采之前分阶段或一次性地缴纳一定的保证金；担保形式可采用履约担保（由保险公司或担保公司从事中间业务）、不可撤销信用证（由银行发布）、保证人等；保证金数额由所开采的矿山环境影响评估价格而定，并留有开支余地；保证金返还在依法验收后决定处置。

从保证金制度的产生背景和制度构建来看，保证金制度仍然是行政性质的，是政府主体利用了市场的力量。至于有学者认为矿山土地复垦保证金制度是治理环境的经济手段^[6]，这是经不起实质性分析的。如果将保证金制度置入作为实现行政目标的“基于市场的政策工具”下进行分析，就可以发现“经济手段论”的漏洞：保证金制度只是工具，是实现行政目标的工具；利用市场工具的主要主体是公权力者，是为了实现环境公共管理的行政主体。所谓性质，不是由工具确定，而由工具的利用决定。保证金制度作为行政担保方式的性质在法律设置上决定着制度的战略安排，是我们科学构建法律体系的前提。保证金制度是行政性的，被担保主体是公权力机关，区别于《担保法》中的定金制度和保证制度，与《刑事诉讼法》中取保候审的保证金制度也不同类。

二、矿地复垦保证金的功能是确保行政协议的履行

矿山土地复垦保证金的功能定位与其性质一样地重要，涉及到怎样看待“工具”的价值问题。有学者总结：“建立适合中国国情的矿山环境治理保证金制度，用以恢复被采矿企业破坏的土地”^[7]。学者认为以保证金制度保证矿地复垦，相当于将被利用的“工具”视为一种机制，夸大了“工具”的效用而成为“工具论”。“工具论”使人对矿地保证金制度产生怀疑：主要是“担忧政府管理者，保证金为污染治理提供资金保障，但最根本的还是要通过源头控制。毕竟，保证金最大作用不是治理”^[8]，因此得出保证金制度也是次优选择的结论。实质上，矿地复垦保证金不可能成为源头控制的治理，也不能保证治理。学者的担忧源于以“工具论”为前提，没有怀疑“工具论”者将保证金的功能和通过功能所发挥的作用大小混为一谈。保证金制度的基本功能，是担保矿业开发者履行体现矿地复垦目标的行政合同。至于限制主体有损社会公共利益的私人行为，避免主体在利益追求过程中的无制约性；通过限制，将对自然资源的开发利用中关于生态平衡的保护置于公权力机关的有效控制之下，使主体在追求利益过程中对生态平衡的破坏能受到有效的管制，使环境保护和资源合理开发的利益追求得到鼓励等，这些是保证金的担保功能通过合同所起的作用，应当是行政合同中行政管理目标发挥的功能。而保证金的保证仅仅是对合同的保证，其功能直接作用于合同的正确履行。这样看来，行政合同是矿地复垦中的又一重要手段。

矿地复垦的合同作为行政管理目标的载体，是矿山企业的自愿诺成，“自愿协议应该与命令控制或者基于市场的工具一起使用。通过这种方式，以及独立的监控和结果公开，自愿协议可以取得成功”^[9]。自愿协议是矿山企业与政府之间的关系。政府为了公共利益目的，依据法律规定，对矿山企业申请者关于矿山的开发规划、利用计划以及环境影响评价进行严格审查，合符规定的予以许可并进行登记，这就是矿业开发时行政特许的审批。经过行政特许开采计划及实施方案，基本上是环境管理公共目标的明确。为了这个目标的具体化和成为现实，则公权力者与矿山企业订立关于目标和目标实现的协议。保证金就是与这种协议一起使用的，两者并列存在，但协议可以独立而保证金不能独立，离开了合同，保证金就失去了保证的对象。协议的独立性说明保证金不是“成约保证”，而是“履约保证”类型。这就要求保证金的相关内容写入协议，作为协议的重要条款。至此可以认为，所谓基于市场的政策工具，是指协议和保证金两者所组成的工具，这工具与所确认的矿地复垦目标两部分又构成公共政策，是基于市场的政策。关于这些政策的规定、规则和原则的总和及其实施，称为保证金制度。

应当弄清矿地恢复协议的性质。为实现环境保护的治理目标在管理者与影响恢复者之间形成的协议，是一种行政合同，“行政合同是实现行政管理的一种方式：以行政法律关系为基础；行政职权为主导作用，合同发起权、指挥监督权、单方面解除权、制裁权；以契约不自由为原则”^[10]。这样的行政合同，具有双重性：一方面是行政强制性。合同内容是法律强制性标准，是必须履行的义务；合同发起方必须是行政职能机关，是行使公共管理职能的主体，并且行政主体在其中具有合同优益权，可单方解除合同；合同另一方是行政相对人，是合同义务主体，而且权利与义务并不对称。另一方面是双方协商一致。既然是合同，双方就合同某些内容包括期限、方式、验收等方面必须协商，具有民事平等性；即使是行政相对人，也必须是取得该方同意的真实意思表示，自愿承诺是订立和履行的条件；就合同履行、终止、违约等许多方面可以订立一些协商、调解、处分的条款，体现一定程度的合同自由。由此看来，矿地复垦协议介于行政强制性和民事自由性之间的行为，在市场调控和政策管制之间调动市场和政府的两个积极性，能有效地克服两者的失灵。

三、矿地复垦保证金制度适用行政救济

合同订立以及保证金缴纳以后的执行，是基于市场政策的重要环节。在政策实施阶段，矿山企业是理想的经济人，为追求利润最大化而总是规避事先的承诺；政府不是平等主体，凭借其更多的特权不可避免地产生职权脱离其主体而异化，存在寻租和侵犯企业财产权益行为。公权力与私权利的博弈，依赖于法律救济。救济效果存在有利条件——民主的基础。因为矿地复垦协议和保证金是双方协商一致并予以承诺的基础上形成的，有着很好的民主背景。合同和保证金是民主的产物，民主是法制的基础。那么，法律制度和法律救济的共同基础是解决纠纷的有利条件。摆在我面前的重要任务是根据保证金制度的特殊性和有利条件去研究一系列问题：救济的性质、适用的法律、纠纷解决的渠道、合同和保证金主体的地位、责任承担的方式、赔偿与行政处罚的支付等等。在此，选择几点提供一些思路。

其一，保证金和合同救济的性质。在学术界，学者多数倾向行政合同纠纷列入行政性纠纷之列。保证金依附于行政合同，两者同时或分别寻求救济时，则保证金救济也应该是行政性的救济渠道：通过双方协商、行政复议和行政诉讼。但是，目前关于双重性质但又倾向于行政行为的合同订立、变更、解除和救济等，还是立法空白，这就只好按照适法相近原则，适用《行政复议法》和《行政诉讼法》。而且，《行政复议法》和《行政诉讼法》的司法解释在一定程度上准备了“接口”，1999年最高人民法院关于《行政诉讼法若干问题解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。这样，因为行政合同与保证金的行政性质，其救济可视为有法律依据。

其二，对于行政优益权的救济。矿地复垦合同的履行中，行政机关有优益权：行政机关对于合同的履行、变更或解除享有特殊权利。矿地复垦合同具有社会公益性，行政机关是代表国家和社会公共利益而不是为自己的经济利益。因此，行政机关对合同履行有监督权、指挥权，还可以根据行政管理的需要以及情势的变化，单方面变更或解除合同，其中包括矿山整合、关闭等，而矿山企业不享有这些特权并必须服从这些特权。这种明显区别于民事行为的不对称权利格局，可能给了矿山企业救济理由：优益权行使失当，行政机关没有本着公平、合理、合法的原则行使权力，甚至是含有某些私心的故意；优益权行使的后果处置不当，合同的变更或解除、保证金数额和缴纳方式变更等，直接影响着矿山企业的利益，当这些利益没有被行政机关采取措施。优益权行使不当，由居于合同主体的第三方解决，以维护企业的合法权益，是基于市场政策的组成部分。

其三，保证金返还的救济。合同履行阶段的一个关键内容是保证金返还，这是争议最多而且又是十分复杂的问题，是否科学处置，关系到保证金制度的发展生存。一是当事人的地位，保证金退还时，涉及履约担保和信用证的主体，属合同主体之外的担保人；返还前复垦的验收人，是行政机构以外的中介组织；恢复与否的受益人，是土地的权利人。这些人都是合同主体之外的第三人，在法律救济中，虽然不具有独立的请求权地位，但又是必要的参与人，应当参与到复议和诉讼当中，才能确认结果。二是验收决定。矿山企业闭坑复垦后，按合同约定验收，但是合同的不完全性、验收机构的认知能力、复垦的行业标准岐义等，都引起保证金返还纠纷。这种纠纷参照《合同法》的原则处理，《合同法》也有相应规定。参照处理不影响救济的性质。三是返还的数额和方式。行政机关根据合同约定和验收决定确认是否和怎样返还保证金，其返还结论属行政行为，矿山企业对结论有异议并协商不成时，应当由第三方裁决。

最后，行政机关的公权力“救济”。矿山企业以保证金换取环境破坏的收益大于成本时，社会将承担不可挽救的后果。这种情况应由行政机关在合同之外行使行政处置权，适当采用行政措施和行政处罚。这应当是行政机关对合同履行的单方救济，而不是脱离合同的纯职权行为，否则，行政处置就缺乏理由。同时，对矿山企业提起的各种救济，行政机关除了应对以外，还要适当地主动维护公共利益。因此，应赋予行政机关反诉的资格，在同一救济程序中保证行政目标的实现。行政机关的主动“救济”权同样来源于合同和保证金性质的双重性。只有这样，才能使矿山企业利益和公众利益都能得到有效保护。

四、矿地复垦保证金制度的基础工程

矿地复垦保证金制度是国外的经验，在我国实施时还有很多的困难。可以边实施、边建立和边成熟，但有些工作是必须准备好的基本条件。

首先，为法律改革做理论准备和立法准备。矿地复垦合同和保证金形式，是行政管理改革、政府转变职能的切入口，是改革的方向。但行政权力的依法行使因为无法可依而成为首要问题。而且，法律创新是重点，比如，矿山企业的法律救济途径、行政机关恒为被告并负举证责任的改革、行政诉讼在行政合同方面允许调解的增设、行政机关对矿山企业违约也有赔偿请求权的创立、民事可附带行政诉讼的受案范围，等等，必须做一系列的法律变革，甚至应当专门立法。

其次，为矿地评估和验收应培育中介组织。矿地环境影响评价报告、矿地复垦的目标要求、矿地复垦的价格估算、矿地复垦的验收报告，等等，都必须由独立于行政单位、具有相应专业能力、可以独立承担法律责任、依法设立的专门组织完成。行政机关只是根据法律要求审查这些报告的合法性和合理性，然后决定与矿山企业发生相应行为。在我国，从实质上而不是形式能履行这些中介任务的组织，还有很多的工作要完成。这个任务的完成是基于市场政策的工具的工具，十分重要和紧迫。

最后，行政管理体制的改革适应利用市场的工具。行政机关转变观念、转变职能、提高能力，适应从命令与控制型向市场异向型转变的需要。关键是政府管理体制的改变，这个改变就是由过去的资源所有的分配向以产业管制为基本对象的管制型转变：矿产资源配置在市场上根据价格导向配置，这样既能解决政府公共职能的拥挤，又能发挥市场配置的基础功能；矿产开发许可的审批对象是对矿产权确定后的开采资格的认可和市场准入的允许，不再包含连带性财产权的矿产资源批发；建立矿业管制而不是矿产资源管理的行政体制，这样一个体制是以社会价值的公共利益为标准，而不是以经济价值的财产权为模式的管制机制，使行政机关为公众谋利。根据发达国家的经验，政府有效地转变职能，充分利用市场激励，是矿地复垦保证金制度科学执行的关键，我们在此还要作更多的工作。

参考文献

[1]骆云中.矿地复垦保证金制度的经济模型及应用[J].西南农业大学学报，2004（1）：12-15

[2]崔建远.准物权研究[M].北京：法律出版社，2003，184.

[3]王旭冬.采矿权法律制度初探[J].河南政法干部管理学院学报，2004（3）：40-43.

[4]（美）史普博.管制与市场[M].上海：人民出版社，1999，77.

[5]（美）伯特尼.环境保护的公共政策[M].上海：人民出版社，2004，44.

[6]李仙梅等.矿业城市环境治理恢复的经济手段[J].资源与产业，2005（6）：50-52.

[7]张凤麟.发达国家矿地复垦保证金制度及对中国的启示[J].中国矿业，2006，（9）：5-3.

[8]刘蔚.保证金也是次优的选择[N].中国环境报，2007，7，2.

[9]（美）思德纳.环境与自然资源管理的工具[M].上海：人民出版社，2005，197.

[10]郭怡萱.行政合同基本理论探析[J].经济与法制，2005（5）.