内容摘要：改革开放三十年以来，广东经济建设和各项社会事业得到了突飞猛进的发展，而广东省法治建设也与之同步发展。在省委和省人大的领导、监督下，广东省不断加强了各项侦查工作、审判工作和执行工作，深入推进法治建设，大力加强法治队伍的建设，促进各项工作的深入发展。笔者结合广东省改革开放三十年以来成功侦破和审结的重大案件，对广东省在此期间的刑事犯罪案件进行纵向比较，分析其中的法治困境，并进而对广东省今后的法治建设提出建议。

    关 键 词： 广东省 改革开放 法治建设 刑事犯罪 法治困境

    Abstract:Over the past 30 years, since the reform and opening-up policy was set up, the economic construction and every social cause of Guangdong have got the development by leaps and bounds, and the construction of ruling by law has developed at the same time. Under the supervision of the Provincial Party committee and the National People's Congress, Guangdong is strengthening every investigation, administration of justice and execution work constantly, advance the construction governed by law thoroughly, strengthen the construction of the team governed by law in a more cost-effective manner, promote the deepening development of every work. I combine the important cases succeeded in tracking down and concluding since the reform and opening-up policy was set up, compare the criminal crime cases during this period in longitudinally, analyze the predicament governed by law among them, and build the suggestion of putting forward on ruling by law in the future of Guangdong.

    Key words: Guangdong Province  the reform and opening-up policy  the construction of ruling by law  crime  predicament governed by law

    引 言

    据统计，从1998年至2002年五年间，广东省各级法院共受理各类案件273.9万件，办结268.6万件，解决诉讼标的金额6,300.7亿元，分别比上一个五年增长了103.2％、108.7％和344.4％，办结案件年平均增长11％。结案数和结案标的分别约占全国法院的1/14和1/5。2003年1至11月，全省共受理各类案件640,350件，办结511,721件，解决诉讼标的金额1,264.39亿元，分别比上年同期增长了2.48％、3.61％和18.65％。[①]

    从上世纪八十年代至今，广东省在法治建设过程中依法成功侦破、审结了王仲受贿案、湛江“九八九八”特大走私受贿系列案、粤东“八零七”特大骗税系列案、余振东贪污案、张子强等36人和叶成坚等15人的重大跨境犯罪案等一大批社会影响大、涉案金额高的重大刑事犯罪案件。笔者在此试从广东省改革开放三十年以来成功侦破和审结的这些重大案件入手，对广东在此期间的法治建设作简单的探析。

    一、刑事犯罪案件之纵向比较

    广东省自改革开放以来，分别成功侦破了王仲受贿案、湛江“九八九八”特大走私受贿案、粤东“八零七”特大骗税系列案、余振东贪污案、张子强等36人和叶成坚等15人的重大跨境犯罪案等一大批刑事犯罪案件。纵观这些案件，我们不难发现其多为经济类案件，但从上世纪八十年代的王仲受贿案到后来九十年代的一系列案件中，广东省有关司法、执法部门在破案审结的科学性上是逐渐提高的，反映出的是九十年代较之八十年代的一个新台阶。

    （一）刑事司法的法理倾斜

    1983年1月17日，原中共广东省汕头地委政法委员会副主任、海丰县委书记、县革委会主任王仲，被控利用主管海丰县缉私工作之便，在1980年4月至1981年8月，先后在海丰县多个缉私仓库无偿索取大量物品，计有：手表30只，收录机19部，各种布料400多米，各式衣服100多件，另各类物品一批。此外王仲还利用职权，采取非法手段放人赴港，从中受贿电视机6部、收录机2部、电冰箱1台。侵吞缉私物资和受贿总计69,749元，其已犯有侵吞缉私物资、索贿受贿罪，被判处死刑。

    这是广东省在我国第一部刑法颁布以后审结的典型受贿案件。1979年7月1日全国人民代表大会通过的《中华人民共和国刑法》，总结了建国以来同贪污贿赂犯罪作斗争的经验，改变了传统的贪污罪的概念，将受贿罪从贪污罪中分离出来，根据贪污罪贿赂罪侵犯的主要客体的不同，分别规定在刑法分则“侵犯财产罪”和“渎职罪”两章之中，并规定了不同的法定刑。这是立法技术向科学化的重要发展。1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，又对受贿罪的内容作了补充，对受贿罪法定刑修改规定为：“比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”[②]广东在审结这一起案件的时候，对王仲以侵犯缉私物资、索贿受贿罪论处，判处死刑，在定罪量刑上无不反映了其严格贯彻了“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”的方针，这是广东省在上世纪八十年代法治建设中的一个亮点。但是，值得引以为鉴的是，其在案件审理之前只是先对王仲作出党内处分，而到了其超越社会容忍度之时，方作出法律上的判决。笔者认为，党内建设与法治建设是有一定距离的，若要等到其在党内的处分上也无法弥补其罪责之时，才对其采取法律制裁的话，那么，法律的权威性便会受到挑战。

    较之八十年代的这一类贪污贿赂案件，广东省在加强了其法治的科学性，对诸如湛江“九八九八”特大走私受贿案、粤东“八零七”特大骗税系列案和余振东贪污案等这一类重大经济案件的侦破和审理，打破了中国传统儒家文化“和合伦理”、“和为贵”和“重义轻利”的传统“义利观”的负面影响，对于刑事案件的处理更为科学，偏向于法理化。

    （二）刑事司法在量刑上的公正性

    比照一些贪污受贿案件的量刑与2006年发生在广东的“许霆案”的量刑，对于后者即使二审法院在一审判决的基础上减轻了对许霆的刑罚，但仍有不少民众甚至学者认为其量刑的不妥。然而，笔者认为，就“许霆案”与一些贪污受贿案件的量刑差异而言，是有一定的理论依据的，广东省对于此案件的处理也未为不妥。

    在“许霆案”的审理上很明显地反映出一个司法裁量的问题。司法裁量是法官将法条适用于个别案件的过程，是司法活动的主要内容。在司法裁量中，如何在法律条文的范围内，更大限度地实现个别公正，是一个重大的理论问题。美国学者埃尔曼指出：至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践所面临的一个问题了。埃尔曼认为，在那种审判程序的性质属于马克斯·韦伯所谓的“卡迪司法”（Khadi Justice）的制度中，这样的对立关系根本不会出现，因为裁决并非由一种正规的合理性法律来决定，而是根据能适当考虑平等的、伦理的、宗教的或政治的前提而确定。[③]但是，即使是司法程序合理化的国家，单纯法律能否成为将冲突予以令人满意地解决的足够渊源也总是一个难以回避的问题。为此，英国创造了作为一个独立的法律渊源的衡平法。[④]但在大陆法系国家，这种法律规范的僵硬性与现实生活的流动性之间的矛盾，主要通过司法裁量加以消弭。为此，在适用法律的时候，不仅仅是机械地照搬法条，而且要考虑个别公正的因素。因此，从刑事司法公正性的角度来讲，对于某些贪污受贿案件也应考虑其个别公正因素，而不应与“许霆案”一概而论。

    二、广东省改革开放三十年来的法治困境

    改革开放三十年以来，广东省在依法治国，尊重人权，构建和谐社会方面取得显著的成绩，在这背后，执法机关，尤其是公安机关，发挥着重要作用。这三十年来，我们欣喜地看到了公安机关在预防、制止和侦查违法犯罪活动；防范、打击恐怖活动；维护国（边）境地区的治安秩序；指导治安保卫委员会等群众性治安保卫组织的治安防范工作等方面为我们社会贡献不少，可是当中也存在着不和谐的音符，公安机关执法方式还存在着瑕疵。

    笔者以“深圳福田游街事件”为例试作深入探析。在2006年11月29日，在深圳沙嘴社区公处现场，50名涉嫌卖淫嫖娼的男女被全副武装的警察逐一押下车游街示众后公审。警方宣读所涉罪行，然后读出各人的姓名、出生日期和籍贯。每读出一人的资料，警察便押身边的犯人踏前一步确认身份，然后押回车上载走。

    （一）行政的违法性

    深圳警方让嫖客妓女游街是否合法。游街在文革期间曾经作为一种侮辱个人尊严的利器被大面积使用，但从上世纪八十年代开始，公安部就强调对于犯罪嫌疑人不能游街示众，不能挂牌子。后来随着国家法制建设的进步，又逐步出台了一些相关规定，保护犯罪嫌疑人及犯罪分子的人身权益。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十二条增加规定“死刑采用枪决或者注射等方法执行”、“执行死刑应当公布,不应示众”。

    关于此次行动，深圳市公安局一位不愿意透露姓名的人士居然回应说，公安部门是依照法律赋予公安机关的权力，正当依法行事。但是，当前中国没有任何一部法律赋予了公安机关这种有侵犯人权之嫌的权力。那么依法行事又从何谈起？即便有相关的行政法规作支撑，但《中华人民共和国行政处罚法》第十条就有明确规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内设定。”而该法的第八条规定的7种处罚种类中也并未有“游街示众”一项。可见，即使有行政法规的规定，该法规也不可能有限制人身自由的“游街示众”的规定，否则该行政法规是与法律想抵触的，也是无效的。另一方面，《中华人民共和国治安管理处罚法》对于处理此类违法行为时也有明确规定，该法第六十六条就指出：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第六十七条规定：“引诱、客留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

    由此可见，福田警方对涉黄人员进行“游街示众”的处理是没有法律依据的，执法机关的这种行为不但不是依法办事，更应该可以说是违法办事！作为执法机关而违法办事，分明是对“法”的蔑视，无视法律的尊严和权威，更会让广大人民群众对国家法律的国家强制性和普遍约束力的公信度产生怀疑，不利于我国法律的制定和修改，同时也为我国推进法治化建设的改革造成严重的障碍。

    （二）合法性与合理性原则

    从执法的基本原则的角度来看，福田警方的做法既不符合执法的合法性原则，也不符合执法的合理性原则。首先，合法性原则也即依法行政原则，是法治原则在执法领域的具体体现，执法主体的设立和执法活动不仅要有法可依，而且行政职能的行使必须依据法律规定或由法律授权。其中，它要求执法程序要符合法定步骤、顺序，必须按照各自不同的执法内容来决定所适用的程序，不能任意简化、改变、调换和省略程序。福田警方在执法过程中，竟然安排了这样一个“游街示众”的步骤，而这一步骤又并非法定步骤，很明显其中的执法机关任意改变执法的程序，违背了合法性原则，合法性原则一旦被违背，法治建设在执法工作一环便会产生严重的后果：

    （1）在这里的公安机关既是国家的执法机关，又是国家的行政机关，是各级人民政府中专门负责治安保卫的一个部门，而依法行政却是依法治国的核心和基础。福田的公安机关违背合法性原则，不坚持依法行政原则，就直接导致了行政活动不能步入法治轨道，全社会的法治秩序建构也就遭到破坏。

    （2）福田公安机关实施的是执法中的行政执法，即行政主体行使行政职权，将普遍使用的法律、规范作用于具体对象并产生法律效果的行为。而在现代国家行政权力有逐渐扩张趋势，行政权能越来越大的形势下，作为行政执法机关的福田公安机关的行政执法活动不能依法行政，“很可能会出现行政权力扩张、滥用、越权、腐败等现象，这将直接危害着国家政权的性质”。[⑤]

    此外，福田警方的做法也违背了合理性原则，即执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充实的事实依据和法律依据，与社会生活常理相一致。在分析福田警方为何可以作出这样的行动决定时，我们已经提到他们就是意识到他们可以行使自由裁量权这样的权限，但他们可没意识到根据合理性原则的要求，“行使自由裁量权时要以法律精神为指导考虑相关因素，尽可能照顾到各方利益，在多方利益衡量时要合情合理，禁止偏袒，禁止谋私，严格控制自由裁量权的行使”，[⑥]“依据法律的基本精神和目的，遵循与社会生活公理相一致原则，公平合理地处理，执法要符合当地的善良风俗”。[⑦] 试问福田警方的做法有照顾到各方利益吗？单从对涉黄人员人格尊严的侵犯中，我们就不难发现他们至少侵犯了涉黄人员的合法权益。法律的精神是什么？著名法学家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中就提到：“这个精神蕴涵于所有的法律所涉及的各种事物之间的可能存在的各种关系之中。” [⑧]其中这一法的精神也就存在于法律与当地风俗的关系之中，而福田警方的侵权行为明显不符合我国的善良风俗，在行使自由裁量权时也就没有以法律精神为指导考虑相关因素，从而违背了执法的合理性，那么该执法还哪有公正可言？其实已造成了执法上的混乱！

    三、广东法治建设之对策分析

    鉴于广东省改革开放三十年来的法治困境，针对其中的原因和弊病，笔者试从以下三方面进行探讨：

    （一）行政执法的体制与完善

    1、完善公务员监督制度

    《中华人民共和国公务员法》第十二条规定公务员应当履行的义务中有：全心全意为人民服务，接受人民监督。《中华人民共和国宪法》第四十一条第一款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”作为国家机关之一的执法机关应当时刻接受人民的监督。

    2、转变执法观念

    执法人员应当转变执法观念，要注重执法的实效而非形式。就福田区“游街事件”的出现而言，无非也是一种政绩观在作怪，执法者是试图在人民群众面前展现一个良好的执法形象，同时也意在教育群众。然而，从群众“拍手称快”的反应中，这种教育意义恐怕不见得有多大吧！因此，这种做法还是没有依法处罚来得实际。

    3、注重法律教育

    加强对执法人员的法律教育，定期对执法人员进行法律法规的教育培训并进行考核，对考核不合格者要作出一定的安排和处理，以增强执法者的宪法和法律意识，提高执法的公平、公正和合法度。福田执法机关的这次行动之所以会触犯了我国《宪法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律的相关规定，一定程度上就是由于执法者宪法和法律意识的淡薄。

    4、执法的基本原则

    执法机关在执法过程中应严格遵守执法的基本原则，尤其是合法性原则和合理性原则。在执法的合法性上特别要注意提高执法行为的程序合法性。程序不合法或程序违法，无疑会降低法律的权威和执法的公信力。近几年我们欣喜地看到，越来越多的执法部门在提高执法行为的程序合法性上做了大量工作，执法行为的程序合法性得到越来越多的重视，也取得了非常好的社会反响。而在执法的合理性上要注意自由裁量权的合理行使，必须依据法律的基本精神和目的，公正合理地执法。

    5、其他社会团体的配合

    执法机关的执法还应需要得到自保会等一些治安管理组织和团体的配合。从福田警方的突击行动中，警方竟然可以捕获百名涉黄人员，这就说明了一些治安管理组织和团体平常在对卖淫嫖娼活动打击方面所起作用不大。执法机关和自保会应当联合起来，共同加强日常的治安管理力度。

    （二）提高群众的维权意识

    1、小论愚民政策：

    何为“愚民政策”？“愚民政策”是指通过封锁消息、捏造事实等手段愚弄民众，骗取民众的支持或是煽动民众仇恨某些事务、团体、个人的手段。有时也会利用媒体，利用报纸、电台、电视等传媒作为工具，刻意的引导大众的舆论范围及认知，所以有人说：“新闻媒体是党和政府的喉舌。”

    而“愚民政策”的目的又何在呢？中国历来的统治者，视民为洪水猛兽，害怕农民聪明起来的，是故从一开始，就千方百计地想把农民都治“愚”，好达到他们统治的目的。当今社会亦是如此。据不可靠的消息，在这几年媒体开始对大型的事故灾害做报道以前，历来的死亡事故皆隐而不报，或只准在小范围内传播。初看其是为了国家稳定，其实已经触犯了人们的知情权。

    能否说，执法机关之所以能够如此逍遥法外，正是由于有愚民、更有“愚民政策”的存在呢？有一种说法是：“越有文化越反动”。于是，历史上秦始皇焚书坑儒，是为了消除不同意见，统一人们的思想，是一种“愚民政策”，究其实质是为了维护自己的皇权统治，使自己的统治长久下去。

    2、提高群众的维权意识，则必须解决当今中国存在的“愚民政策”。

    （1）提高群众文化素质、普及义务教育。强化普及义务教育，延长义务教育年限将九年义务教育扩展为十二年，同时高等教育的类型日益多样化，学历教育与非学历教育相互渗透。

    （2）让新闻媒体从“党和政府的喉舌”转变为“人民群众的喉舌”。 媒体不能产生传播障碍，传播障碍包括传播制度是否合理，传播渠道是否畅通，信息系统的各部分功能是否正常等。传播障碍导致社会隔阂，及社会成员关系发生危机，这种隔阂如果得不到疏导，就会发生侵权事件、暴力事件。深圳福田的“游街示众”事件，也是侵权事件之一，由于当地大部分群众的法律观念淡薄，才会发生“拍手称快”之景。

    （三）关注违法人员

    违法人员，有时成为了社会上的弱势群体，饱受歧视。违法人员固然对社会有所危害，但是他们仍然具有基本人权。而违法人员的人权状况必然影响到整个国家人权事业的发展。当今我国已将违法人员权益保护写入有关法律，公安机关作为国家法律的执行机关，应该坚决杜绝刑讯逼供、违法取证、超期羁押、滥用强制措施等严重侵害违法人员人权的行为发生。

    参考文献
[1] 王海清主编. 公正与效率——广东法院调研成果精选[M]. 广州：广东人民出版社，2004。
[2] 刑法论文选萃[C]. 北京：中国法治出版社，2004。
[3] 陈兴良著. 刑法的价值构造[M]. 北京：中国人民大学出版社，2006。
[4] 周凤婷主编. 法理学[M]. 吉林：吉林人民出版社，2006。
[5] [法]孟德斯鸠著. 论法的精神[M]. 东方法眼网站，1999。

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[①] 王海清（主编）：《公正与效率——广东法院调研成果精选》，广东人民出版社2004年1月第1版，第1页。
[②] 曹子丹：《中国刑法中贪污罪贿赂罪法定刑的立法发展及其完善》，载《刑法论文选萃》2004年12月第1版，第645－646页。
[③] 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年10月第2版，第290页。
[④] 参见[美]埃尔曼：《比较法律文化》，转引自陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年10月第2版，第290页。
[⑤] 周凤婷（主编）：《法理学》，吉林人民出版社2006年7月第1版，第182页。
[⑥] 周凤婷（主编）：《法理学》，吉林人民出版社2006年7月第1版，第182页。
[⑦] 周凤婷（主编）：《法理学》，吉林人民出版社2006年7月第1版，第182页。
[⑧] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译，东方法眼网站1999年版，第6页。

    （作者单位：广商法学院）