最近看到关于“许霆案”的一些报道。鉴于许多专家学者，包括中国政法大学、北京大学、清华大学的教授、律师、媒体记者、法官大多认为许霆构成犯罪，只是量刑过重的看法，同时我也看了一些关于许霆案的辩护和网民的意见认为不构成犯罪观点。我很难赞同他们的某些观点和思路，思考之余，我感到提出我自己的一些看法可能还是有些价值的。

    本案的主要事实特征是银行“遗失”

    从银行方面来讲，就是银行对其应当采取极其严格控制的现金失去了控制和管理，这是本起案件的主要特征。没有人认为银行ATM机出现这样的错误是正常的，不仅是不正常，而且是极不正常。

    贵重物品的保管方式与非贵重物品的保管方式是不同的，也决定了他人将其取走的性质的不同。例如在一个露天建筑工地上堆放了许多砂石、钢筋、水泥，同时也有现金“放”在工地上，那么有理由相信在露天工地上的现金是遗失，因此，他人夜晚来取走现金就是“捡到”，而取走他人放在工地上的砂石、钢筋、水泥则可能是盗窃。我没有看到哪个企业的现金在几公里的厂区内都到处放现金的，如果它的现金“放”在不该放在地方，尽管在自己的厂区内，如路边、草坪、树底下、垃圾箱、某些遗弃物的杂放中，同样可以认定是遗失。中国人掉在中国国土上任何地方的钱，不能因为是在中国的国土上，外国人捡到就是盗窃。同理，银行的钱虽然在ATM机里，但它已经完全由于自己的原因失去控制时，其本质上就是“遗失”。银行的金库需要严格守卫，运钞车还要荷枪实弹的押送，表明现金严格的管理和控制，说明对现金的管理是不同于其它非贵重物品的。“遗失”即因为失主的原因而使自己物品失去了适当的控制。

    许霆第一次取钱时ATM机多吐钱少扣钱，属于银行“失控”没有谁会有意见，那么接下来再次取钱认定银行对钱“失控”性质同样不会有改变。

    银行ATM机的这种情况虽然很少发生，但不妨碍一般公众的认知度仍然认定它是一种“遗失”。

    从许霆方面来讲是对他人失去管理和控制的现金取走了。虽然是主动追求不合法的利益，但捡到他人遗失而不愿意归还的状态仍然是主动追求不合法的利益。捡钱的法律性质并不因是否告知失主或者明知谁是失主而发生改变；也不因为是多次去捡同一个失主的钱而改变。正是银行ATM机的主动配合才诱发了许霆的行为，没有ATM机的出错，就不会有许霆的行为，也就没有了社会危害性。从许霆当时的心理状态上讲无疑是认为“这里有钱捡”，在常人的思维状态下，银行的ATM机已经远远超出了它对现金的管理方式，因为这里的钱不可能这样就给我啊！其实捡钱也可能带有一定的隐蔽性的，因为他们同样不想让失主知道。区别盗窃和“捡到”的关键在于失主对其物品是在正常的管理控制之下，还是被遗失的。

    既然是“遗失”和“捡到”的关系，虽然捡到也是恶意的，但这是属于民法上的恶意，而不是刑法上的恶意和行为。因此，许霆的行为与银行的关系属于不当得利的民事法律关系。

    从危害性上看主要特征

    本案的主要社会危害不在许霆，而在银行。直接方面上讲是银行的ATM机出现错误而产生了严重的危险和严重的后果，许霆的行为危害性是次要的。从社会角度上讲，我们不怕千万个许霆出现，而怕千万台类似的ATM机出现。正如网上调查的一样，只有7%的人遇到类似情况会保持克制。既然危害性出现在失主方，那么他就是一个主要特征。

    判断、区分一个事物应当从主要特征进行而不是从次要特征是不言而喻的。如果不从主要特征进行区分，那么人类与老鼠的许多次要特征都是相同的，甚至基因就有99%是相同的，那么人类就没办法与老鼠进行区别。次要的从主要的，才会判断出人的手就是人的手，而不会说成是老鼠的爪子。这样的道理非常简单。一个复杂的法律关系里，除了符合主要法律特征外，一些次要的法律现象也会符合其它法律征象，法律关系的辨别也是以主要法律特征进行辨别。

    从主要特征上看是银行的ATM机出错，从次要特征上看是许霆的行为也有错，从次要归于主要上看就是民事法律关系，就不是犯罪。

    从防范层次看是民事关系

    本案首先不能够放在刑法的犯罪构成上去理解，而应当放到社会规范体系中去考虑是属于刑法范围还是民法范围，如果这个范围的问题没有解决，而去讨论犯罪构成问题是极其容易混乱的。规范的目的就是防止类似损害再次发生。刑罚的目的也一样，200多年前意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中说到“刑罚的目的既有不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”不需要刑罚的措施就能够达到防范作用的，它从本质上就不是刑罚调整的范围，当然就不是犯罪。

    社会规范是有层次的，由低到高一般分道德规范和法律规范。法律规范又从低到高分为民事责任、行政责任和刑事责任。凡能够由道德规范防范和解决的问题就不用法律规范解决；凡能够通过民事责任规范解决的问题就不用行政责任规范；凡能够用行政责任规范解决的问题就不用刑事责任规范。如果用道德或者民事可以解决的问题改用行政或者刑事责任，那就是暴政、酷法。

    要杜绝该案类似问题的再次发生主要防范只有一个，那就是ATM机不再出错，只要ATM机不再出错就不会再次发生类似的损害，即已经起到了有效的防范作用。只要ATM机再次而且广泛出现这样的问题那么这样的损害就无法堵住。道理或者法律关系已经非常清楚。我们不需要刑法的惩处来防范许霆行为的再次重复，我们需要的是银行的ATM机不要出错就能够起到防范的作用。道理就这么简单。这也是许霆行为不是刑事犯罪而是民事案件的基本法律依据。

    理解法律应当从社会这个广大视野中进行，而不应当机械地局限于法律条文。

    罪刑法定许霆无罪

    如果要从刑法条文进行理解的话，许霆的行为同样是无罪的。我国《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，即所谓的罪刑法定原则。盗窃罪是以非法占有为目的，采取秘密手段盗取他人财物数额较大的。盗窃罪是一个单方面的行为。盗窃的对象不是他人遗失的财物，而是他人处于正常管理和控制下的财物。许霆的行为是取走银行失去控制的财物，是银行ATM机“主动配合”下完成。没有法律规定在失主“主动配合”下的行为构成犯罪。世界各国及未来社会也不会这样规定，因为只要失主不“主动配合”而失去控制，就能够不会有该类损害后果发生。

    没有必要报请最高人民法院

    报道称该案已经报送最高人民法院。通过以上分析可以看出，本案是一个民事案件事实和法律并非不清楚，而是非常清楚，应当直接判决许霆无罪。广东省高级法院本来就应当直接改判，不应当发回重审，因为本案的事实原审中是审理清楚的，关键是适用法律。

    不需要为此而增加立法

    有相当部分的学者为此提请全国人大进行立法，例如广东海际明律师事务所的何富杰律师就向全国人大写信建议立法。笔者认为完全没有必要增加立法。是民事的归民事，是刑事的归刑事。至于ATM是否属于金融机构，正常头脑的人都会认可他是属于金融机构的延伸，仍然是金融机构的行为。如果盗贼损坏该设施而盗取里面的现金，认定为盗窃金融机构现金是能够达成共识的，不应当怀疑属于金融机构的性质。但是金融机构应当作为一个平等的民事主体，在其对现金“遗失”后，不应当对“捡到”的人进行歧视性的判决，这是法律的应有之义。

    本案折射出中国法院判决“说理”上的严重缺陷

    说理是需要思维习惯的，在说理的思辨过程中可以扩大自己的思维，并更有全局性的思虑。中国法院判决书的判词大多是 “霸权式”的。在刑事案件里律师的辩护意见再精彩而又道理，判词中总是一句“本院认为符合法律规定予以采纳”或者“与事实不符，本院不予采纳”，没有进行过任何论述，更有甚者判词中根本就不提律师的任何辩护意见，这样的判决书实在不能让人接受。本人从事律师执业近十年，办理各类诉讼案件数百起，刑事案件的判词全部是以上那种表述，民事案件判决书全部没有律师的任何辩论意见，只收到过一份行政诉讼判决书在判词中论述了律师的辩论意见。由于没有形成说理的思维习惯，一旦遇到没有法律明确规定情况，就不知所措。因为没有说理，所以更多的判决很难使人信服，判决作为一个生动的案例就不能起到很好的教育作用，从而也降低了法律的权威，很有必要在法院判决书的判词方面进行规范，以提高法律的应有效能。

    作者单位：江西带湖律师事务所

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