[摘 要] 采矿权并非开采权，学术界和法律则视为一体。取得采矿权时以行政许可证代替矿产归属的产权证，需要单独而严格审查的矿山设立与采矿权一同批发。那么，转让采矿权的同时连行政许可公权力以及矿山企业的负外部性一同转让了，必须严格限制。严格限制下的地下采矿权转让，是资源浪费、监督失控、官矿结合的根源，但又不能立即放开。合作博弈的实现是界定产权，界定以矿产为对象的采矿权产权、矿山企业产权、交易产权。
[关键词] 采矿权；矿山企业；交易；产权界定；负外部性
一些学者以产权方法分析矿产资源所有权或矿业权的价值实现，很有启发。但不是直接相对矿产为依据的产权分析，无法接近矿产资源价值实现的实质。而且，属制度经济学和民法学的各自分析，缺乏统一。近年来，关于“产权”的比较研究在法经济学学科里已基本趋于一致：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。产权安排确定了每个人相应于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系，或承担不遵守这种关系的成本。……产权安排会影响资源的配置、产出的构成和收入的分配等。”[1]用基本认可的产权理论直接分析对矿产物形成的采矿权产权制度的结构，则按采矿权产权、矿山企业产权、交易产权三个层面展现。这样，可以避免传统理论不能涵盖和调整采矿权权利体系而出现的迷惘。
一、明确矿产归属的采矿权产权
根据采矿权的本质，以采矿权人对矿产具有剩余控制权的取向重新审视采矿权。
1．采矿权初始产权的形成是国有矿产所有权的转让
宪法和法律规定，矿产资源属国家所有。其法定所有权得到永恒的维护，主要是主体的唯一性相对客体的唯一性而存在。不论矿产的种类多少、各种类储存量已知或未知、赋存于地面与地下等种类物全部归入矿产资源。矿产资源就是一个装满不特定的各类矿产的盒子，矿产是具体的，“盒子”是一个抽象的整体。其整体性是国家所有权客体的唯一性。它阻止了国家主体以外的主体以任何形式对矿产资源控制形成所有权。这种阻止，还因为整体的矿产资源是物的抽象概括，不可能成为直接支配的对象。产权人所支配的物是有形的具体的物，矿产资源的抽象性不能为其它主体支配的物，只能与虚拟的国家人格相匹配。有学者认为“采矿权都是直接支配特定矿区内矿产资源”[2]的理论是违反常理的。
初使采矿权的设立是“矿产资源实行资产化管理，把块段资源作为国家特殊资产，以一定程序和形式通过评估价值出让给业主，而置换出国家所有者的身份”。[3]这里的特殊资产是“盒子”中特定的矿产，矿产与矿产资源是界限分明的分割。采矿权的设立又是矿产资源的公共性向私人物品的转变，是国家矿产所有权的让渡。
转变和让渡的层次清晰。其一，是国家所有权的国家行使，国家按照总体规划和资源战略安排，决定某一资源投入市场，并委托相关部门通过价格评估后投入市场招标拍卖。可以入市拍卖的必然是经过勘探查明了质和量的矿产，而不是种类物的矿产资源。“盒子”中特定矿产的析出只能是所有权者。其二，是国家所有权的价值实现。矿产资源资产化以后的矿产，与国有其它经营性资产一样的身份平等地进入市场，由市场而不是由行政机关决定矿产的去向。能够以上等的价格认识和承受矿产价值的人就是采矿权人。国家所有权的价值实现只能依靠私人物品持有的采矿权人的确定。在此，确定采矿权人，仅凭其价值承受力而无须分析和审核其它资质。其三，是一种新的所有权的产生。采矿权的设立，采矿权人对市场上竟得的矿产有排他性产权。这是国家所有权价值实现中产权的让渡，该矿产所有权的原公共性失去，国家已不拥有对该矿产的公共产权。
必须在此针对传统理论予以强调：一方面，转变和让渡不是国家所有权的灭失。国家所有权价值的实现是国家对特定的矿产的所有权的转移，并没有因采矿权设立而消灭了所有权。另一方面，转变和让渡明确了采矿权产权的排他性。采矿权人不是与国家共同占有矿产资源，是采矿权人在市场上从国家那里购买了与矿产资源有明确界限的某一特定矿产。产权明晰是产权安全的基础，至少从制度上可以排除行政权力对私人采矿权的侵害和许可。强调人们之间行为关系的产权状况，为准确地认识和构筑采矿权物权属性提供条件。
2. 采矿权是明确产权属性的普通财产权
首先，采矿权是明确对矿产归属关系的自物权。“采矿权作为物权法上的用益物权，派生于国家对矿产资源的所有权。”[4]采矿权定位于他物权的关键是受“派生于国家对矿产资源的所有”这一虚拟前提的制约，导致采矿权在并非实质的物权属性中摇摆选择。王利明教授在2003年前认为采矿权属特许物权。他为主拟制的《物权法草案建议稿》中，将采矿权定位在第三章“用益物权”的第七节“特许物权”之下。王利明在2004年所著的《物权法研究》中又以“作为民事权利中准物权的采矿权”[5]的说法改变了物权属性。如果根据采矿权的产权设立和产权状态，分析采矿权的物权属性，就可以清楚地知道，通过国家所有权让渡后的采矿权设立，原矿产资源所有者对采矿权并不具有剩余决定权和剩余收益权，“因此，采矿权实质上具有所有权权能属性。”[6]采矿权物权属性认定是科学安排采矿权产权制度的必要前提。
其次，采矿权是确认矿产归属的静态产权。初始采矿权的确立，改变了矿产的原国家所有权。矿产的“所有权强调的是财产的归属，是处于静态状态下的权利”，[7]静态财产归属的控制权，不包括使用在内的权能集合。权能与所有权的分离不过是所有权不同作用的体现，因此，传统权能集合说混淆了所有权的性质与所有权的作用的关系。现代所有权是一种质的规定，其核心和灵魂在于所有物之独占性支配权。以所有权性质与所有权行使或所有权作用的区别，来理解对赋存于地中的矿产所有权与矿山对矿产开采的区别，可以进一步认识采矿权产权状态的构成。
最后，采矿权的矿产归属具有其它财产权的一般属性。通过市场拍卖、招标设立的采矿权，其产权主体、内容、客体都具有普通性。采矿权产权的一般性可以走出相应方面的误区：首先是主体的一般性。认为“采矿权的取得有一定的条件和资质限制”[8]属混淆了财产归属与所有权行使的关系。再是客体的特定性。采矿权的客体是可以定量评估的特定物。有学者认为“在说明矿业权属于准物权时，其衡量标准是客体具有不特定性”。[9]这种认识误区的实质是以探矿权的特征代表矿业权的属性而淹灭了采矿权的本质属性。最后是产权的财产性。在许多国家，比照土地使用权模式将静态采矿权认定为采矿使用权。《波兰矿业法》第13条规定：“民法中与权利使用有关之规定亦适用于采矿使用权。”该规定明示了采矿使用权的范围和性质。实际上，应当进一步明确为“矿产使用权”，准确地说还是“矿产所有权。”
二、界定矿产开采的企业产权
1．矿山企业产权的构造分析
矿山是开采矿产获得收益的法人企业，法人财产的要素组成包括资源产权、投资产权、工业产权以及债权等，主要是资源产权。资源产权来源于采矿权。矿山企业通过市场购买采矿权，或者采矿权人以矿产作价投入企业转化为股权，也有采矿权人组织矿山企业等。无论如何，采矿权随着矿山企业开采权的形成，矿产的占有方式发生改变，采矿权转变为企业资源产权，矿产的原采矿权人成为债权人或股东而不复存在。
矿山企业产权按性质分为两类。第一类，资产可分割并由企业排他性支配的产权。矿山企业设立时投入的矿产、设施设备、技术和安全措施、矿区及其建设等资产，属排他性独立使用又不因分割而改变其使用属性。第二类，不可分割产权。由企业和社会他人形成相邻权利的互有资源的不同属性分别占有。互有资源分为三大块：地下使用权，地下部分的地下土地是地表权的垂直支撑体，又是矿产的赋存体；环境使用权，采矿、选矿、炼矿时利用环境的吸纳性而排出废物，矿山企业排出性需要的环境体，又是社会他人生存、发展须臾不能离开的吸收性需要的资源；劳动力使用权，由劳动者所有的人力资本可以分为专用性和通用性两类，矿山企业的雇佣是利用人力资本的专用性，家庭存在和发展是利用同一人力资本的通用性，从矿井里出来的矿工还要回家里种田和从事其它劳动。
矿山企业互有资源具有明显的产权特征：首先，互有资源体不可分割。互有资源的资源互有性区别于公共资源和共有资源，就在于互有物从法律上、技术上、效用上无法分割。也不能整体地将互有物界定或处分给某一方所有。其次，互有资源的产权是可以分割的。同一资源体具有多功能的产权属性，企业和社会他人同时拥有同一资源的不同产权而表现为资源的互有性。最后，互有资源的使用容易产生负外部性。互有资源的不同产权是排他性使用的，但是矿山企业使用产权时容易将成本外摊而侵害或破坏排他使用的平衡。“主要原因是某种商品的所有权被多人所分割，而不仅仅归一人所有，某人拥有了商品的某种属性时，他就能比较容易地白白使用归别人所有的那些属性”[10]
2．企业产权的行使要经过行政许可
矿山企业互有资源产权的分别使用最容易产生负外部性效果：矿井的掘进造成房裂与地陷、环境被污染和破坏，矿难与矿工职业病等。生产的负外部性是市场失灵的表现，市场配置的局限性主要表现为无法内化生产成本的外在化或收益的外溢。看得见的手在市场失灵时进行规制，特别是在矿业领域，政府全过程管理尤为重要。澳大利亚农业与资源经济局向联邦政府提供的一份采矿报告中认为：“政府对采矿及矿产品加工部分进行政策干预的最主要目的之一就是纠正明显的市场失灵。”[11]
矿山企业的外部性产生在企业产权的行使，而且主要是矿山企业互有资源使用时企业与市场没有明确的边界，这种开环式的企业在首先行使权利时容易造成对他人的损害。美国的经济学家史普博认为：“在公共矿床的情况下，外部性来自于每个企业的开采行为。”[12]政府干预的对象就是矿山企业的开采行为，即对私人产权的行使给予一定限制，防止权利的滥用造成他人的损害。
由于开采行为产生的负外部性影响反应迟滞、影响面广泛、影响后果难以补救，而且产权界定后因交易成本和信息收集而无法进行私人谈判，这就决定了政府干预只能选择政府的直接管制和全程监督。直接管制的方式主要是行政许可中的行政特别许可，即由政府对进入市场开采矿产的企业设立进行严格的审查，根据其资 质和法定标准决定申请者是否准予设立并行使开采权。准入制的政府“事先管制，通过阻止妨害的制造者出现而把外部性成本减少到最少”。[13]世界绝大多国家都制订了专门的矿业法，矿业法的“重点是矿山环境的保护和管理，矿山安全的管理，以期达到经济效益，社会效益，资源效益和环境效益的统一”。[14]环境保护和管理的事先管制是行政特许。《法国矿业法》第22条规定：“矿山的开采，即使是地表主人的开采也只能是依特许权或开采许可证而进行。”对私人所有的矿产同样不允许擅自开采。
3．企业产权区别矿产归属的采矿权产权
学术界和法律规定从来都是以采矿权取代采矿企业，或者以采矿权作为矿产使用权与矿山企业的上位权，实际操作中突出表现为公共权力的采矿许可证代替采矿权产权证。权力与权利重合，财产权缺乏稳定性的短期行为造成资源大量浪费的同时，迫使权利“寻租”于权力。权力错位、缺位、越位相应出现。“如果说中国自然资源管理制度长期处于向市场经济渐进的死角，那么矿业则是这个死角最顽固的堡垒。”[15]权利产生权力退化为权力划拨权利是这个堡垒的基础。区别企业产权与采矿权是摧毁基础的手段。
首先，企业产权主体的特殊性。矿山企业设立的市场准入制比其他生产性企业更为严格。美国“一般一个环境影响报告书要经过4至5年的时间才能走完全部的程序，直至各方都满意为止方可动工开采。”[16]同时除了单位法人能够组织矿山外，个人不具备资质。而采矿权取得时，法人、自然人都可以参与市场竞拍。严格设立的矿山法人与自由设立的采矿权人的准确界定，以明确其权利和责任。有学者认为：“因开采活动强行给他人生产、生活造成损失的，采矿权人应当负责赔偿。”[17]这种让采矿权人承担矿山法人的民事责任的错位，来源于《行政许可法》对采矿权取得时的错位。该法第53条规定：“行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”。
其次，企业产出的独占性。矿山开采的目的是获取矿产品，矿产品价值由矿山企业各个投入组成，也包括转化了的采矿权的成本投入。美国著名经济学家阿尔钦认为：“企业常常被作为一个产出形成的黑箱来对待，它是各个合作性所有者的资源通过合约所形成的相关集合，产出并不是每个特定的合作性投入的分产出之和，而是由一个团体所生产的不可分解的没有归属的价值。因此，对于一些由分别所有的资源所联合生产的物品，不可能识别或确定在最终产出价值中每一种资源分别产出了多少。”[18]但是，学者们都不反对“通过开采活动使矿产与土地及矿床相分离，形成矿产品。该产品系采矿权行使的结果，归采矿权人享有。采矿权人直接取得该矿产品的所有权。”[19]而且法律也如此认可，《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得采矿许可证范围内，开采矿产资源和获取所开采的矿产品的权利。”这是个很大的误区。
最后，企业产权的非物权性。采矿权物权属性的摇摆是在采矿权属物权的基础上的争论。矿山企业的开采行为与采矿权的财产归属有根本区别。物权的基本原则是一物一权。“一个物权要求标的物为一个物，反过来说，数个物不能只成立一个物权，这就叫一物一权主义。”[20]矿山企业是财产权的集合。德国法学家沃尔夫认为：“物之所有权因此不能设立在某个企业之上。因为企业是物、权利，尤其是债权，以及商业价值的集合”。[21]
三、完善以矿产为源头的交易产权
以矿产为主要依据的产权交易包括采矿权产权交易、矿山企业产权整体交易、企业产出交易三个方面。
1．界定产权以实现采矿权产权交易的合作博弈
确定矿产归属的采矿权初使设立是市场交易的结果。初使设立时的采矿权人并非最有能力利用和开采矿产的人，要通过二级市场使矿产从低价值向高价值利用转移，最终流向最有能力开采的并能依法设立矿山的人那里。“为了促进资源由较小价值向较大价值用途的转移，财产权在原则上应该是可以自由转让的。”[22]但是，我国法律严格限制采矿权流转。《矿产资源法》第6条规定：“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”、第42条规定：“买卖、出租或者以其它形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款”。法律基本禁止流转，财产权的本质属性促使经济人实现最大化而规避法律以合股、扩股、变相承包等各种手段进行“地下”转让。地下转让是资源大量浪费、行政监管空白、官矿勾结的魔窟。
应当允许采矿权自由转让，但缺乏相应法治环境。国务院颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》第六条规定：“转让采矿权，应当具备下列条件：矿山企业投入采矿生产满一年。”这样，经特许设立的矿山企业与确认矿产归属的矿产使用权杂揉一体的法律制度出现尴尬：允许自由转让，则经严格审批的矿山企业许可搭车转让了；若严格限制转让，则相应地禁止了采矿权的自由转让，导致采矿权产权残缺。实现合作博弈格局的首要措施是从法律制度上实行采矿权的设立与矿山企业的设立各自分开。“在西方国家，核准矿业公司登记注册和授予指定矿区的采矿权，理所当然地是两个程序；在中国，核准房地产公司登记注册，和授予指定范围内国有土地的使用权，人们也并没有混为一谈。唯独在中国的矿业领域里，在典型的计划经济体制下，长期把这两者混为一谈。”[23]
2．矫正法律以规范矿山产权交易的政府管制
国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项规定：“已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者企业资产出售以及其他变更资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿”。该规定除了没有明晰采矿权与企业产权以外，还必须从以下三个方面予以矫正。
首先，被依法严格审查批准的主体是“他人”。从规定中明显看出，转让时的批准主要是审查转让方是否符合转让范围，符合的，才允许“转让他人采矿”。这要把法律规定矫正到主要是依法严格审查受让他人的开采资格。矿山企业的整体交易与其它企业的区别在于矿山企业产权中不可分割产权容易产生负外部性，必须将过去审查转让方在设立时的同一标准审查受让方，而不是转让时审查转让方。
其次，转让方的转让原因不受限制。企业产权是否交易的依据是效用的大小，是否转让由企业根据市场而定。这是企业私人产权的内在要求，不是市场准入或退出的政府管制和公共政策选择。法律将转让严格限制在合并、分立、合资、合营等范围，不是市场经济的要求。
最后，将法律规定的交易对象从“资产出售以及其它变更资产产权的情形”，矫正到矿山企业产权整体交易或变更开采主体方面，使产权更明晰。因为矿山企业资产能够出售或变更一定资产产权是企业的自主权，也不会因此产生负外部性，政府管制的对象不是资产的转让，应该是行政许可的变更。
3．完善价格机制以建立矿产品交易市场
矿山企业的产出品市场属于商品市场。矿产品的市场交易是商品的权利交换，是矿山企业的价值实现。矿产品的交易保持价值与价格相符，充分体现资源的稀缺性，既是保证矿山企业效益最大化，又是防止生产厂家过渡消耗资源，以实现社会可持续发展的重要环节。
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（本文已发表于《行政与法》2006年第9期）
