——兼议矿业权的虚无性
摘 要：中国政法大学承担的修改《矿产资源法》的研究课题，强调矿业权应当纳入《物权法》，但课题内容中关于矿业权的特点、结构及法律关系的论述又恰好是物权法所排斥的。本文以法理分析法论证了这种冲突缘自“矿业权”的虚无性，虚拟的权利多面体导致片面性认识。分解“矿业权”并重构为独立的矿产权和矿产开发权。矿产权可分别纳入物权法，矿产开发权属于公法性的《矿业法》调整。矿业权不但不能纳入物权法，而且其存在和创设属“违法”。
关键词：矿业权；矿产权；物权；矿产开发权
0 引言
全国人大常委提出加快《矿产资源法》的修改后，中国政法大学以李显冬为主的国土资源法律研究中心承担了修改《矿产资源法》的课题研究，取得了很大成就。《中国矿业立法研究》（以下简称《矿书》）是辛勤劳动的课题成果，是《矿产资源法》修改的理论走向和条件准备。
《矿书》的书名是“中国矿业立法研究”，由于《矿书》所依据的课题设计是“中国矿业权立法研究”，所以《矿书》的全部内容是以“矿业权”为主线的“矿业权立法研究”，而不是以产业为对象的“矿业立法研究”。矿业立法与矿业权立法完全不同，在国外，一般都是矿业立法或矿产资源立法，没有矿业权立法的先例。这就成了“矿业权立法研究”的难点，因此，“矿业权的立法选择”作为《矿书》第一章的内容，选择了建立和完善矿业权法律体系的关键是矿业权应纳入物权法调整[1]（p52）为切入口。其后的章节围绕如此选择定势研究。然而，已颁布的《物权法》并没有将矿业权纳入调整范围。是《物权法》不妥，还是课题研究有失呢？这就是本文所要论证的。
1 《矿书》强调矿业权纳入物权法是“唯一合理的选择”
1.1 矿业权定位为准物权
“矿业权，包括探矿权和采矿权，是指探矿权人或采矿权人依法在已经登记的特定区域或者工作区内勘查、开采一定的矿产资源，取得矿产品，并排除他人干涉的权利” [1]（p49）。《矿书》从这一定义研究认为：物权主要是明确财产归属，矿业权则与物权本质非常契合[1]（p86）。物权本质具有两个特征：对物的直接性和关于权利的对世性。“矿业权是一种支配性的权利……特别是采矿权内容中首要的一点是对矿产资源进行开采并获得矿产品，毫无疑问，这是一种支配”[1]（p88）。物权的对世性首先应有其公示方式。矿产资源法及其法规规定：没有办理相应登记手续不能获得矿业权。“矿业权人完全可以将在国土资源部门的此种登记作为其公示的方法。在矿业权可得公示的前提下，笔者认为应赋予其对世的效力” [1]（p92）。《矿书》“通过上述分析可以看出，矿业权是一种物权，因此矿业权人理当享有各种物权的效力” [1]（p93）。这样，矿业权具有了物权的所有性质，完全符合物权的构成要件。
矿业权属物权，其物权属性的争议颇多，有用益物权说、特许物权说、特别物权说、债权说、准物权说等。《矿书》在分析了众多争议后认为：“凡是完全符合物权的构成要件，但又不能被纳入传统的物权法领域的权利，均可被纳入准物权的范畴。依此判断，矿业权属于准物权。强调矿业权是一种物权，具有物权的效力，可以准用物权法上关于物权的一般规定，具有较大的合理性和科学性”[1]（p105）。
1.2 属准物权的矿业权应纳入物权立法
全国人大法工委在2002年公布的《物权法征求意见稿》第十九章安排了探矿权、采矿权的规定。在征求意见后认为矿业权有了特别法予以规定，便不再安排在物权法中。所以，《矿书》提出“矿产资源法规定了矿业权法律制度，但矿产资源法还不是完全意义上规范民事权利的私法，而且近代物权法定的理念决定了在最终意义上依然不能依赖公法性质的法律完成” [1]（p58）。
矿业权没有被纳入《物权法》，矿业权法律体系的构建缺乏完整性和科学性，“而且，我国矿业实践中存在着对矿业权人保护不周的现实，矿业权人根本得不到物权人的保护。矿业权人往往也不知道矿业权是一种带有排他性质的私权，不能很好地利用法律武器来保护自己应有的利益” [1]（p106）。根据矿业权法律制度的安排，应当将矿业权纳入物权法。“通过在物权法中对矿业权明确定位，不但能够消除现行法律体系中的混乱和冲突，而且能将相关法律制度整合为一个有机的整体” [1]（p59）。
《矿书》关于矿业权物权立法的“合理选择应当是，矿业权不宜在物权法独立成篇，仅作原则性规定或仅在物权的类型中确认矿业权非常必要。矿业权的物权性决定了物权法应当对其加以规定，但矿业权的特殊性又使得在物权法中对矿业权进行系统的规定实际上难以做到。故而，物权法的原则规定与特别法的专门规定相结合就成了唯一合理的选择。这样做一方面可以把矿业权纳入物权法调整范围，另一方面也考虑到了矿业权的自身特点，照顾到了具体的权利内容” [1]（p62）。
2 《矿书》关于矿业权的结构和特点是物权原则所排斥的
2.1 捆绑式的矿业权不能定位于物权
探矿权和采矿权，两者个性大于共性。《矿书》认为：“矿业权的特殊性主要体现在其权利客体的消耗性、不特定性和权利构成的复合性上” [1]（p51）。实质上，这是探矿权与采矿权的差异性，但《矿书》为了矿业权设置而以特殊性掩盖了探矿权、采矿权个性发挥。《矿书》也发现了这一倾向：“鉴于探矿权与采矿权在内容上、属性上有比较大的区别，若将其统一放在矿业权层面上笼统进行论述，这种方式并不太精确与科学。若硬要捆绑在一起进行论述，必然顾此失彼，产生的结论也会似是而非” [1]（p110）。《矿书》内部统一与否都跟“一物一权”的物权法原则不相吻合。王利明教授认为：“一物一权，一方面是指一个物上只设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权；另一方面是指一个物上不能同时设立两个或两个以上在性质相互排斥的定限物权”[2]（p79）。然而，矿业权的客体上承载着两个区别较大的探矿权和采矿权。那么，矿业权作为两个权利区别较大的权利组合体，不能负荷在同一客体之上。这说明矿业权不能归于物权。
2.2 依行政权力变更和流转的矿业权不能进入物权
《矿书》认为矿业权的取得、流转，依靠公共权力的行政许可，“矿业权基于行政权力的直接授予而获得，有很强的行政管理色彩”[1]（p418）。在没有采矿许可证时谁也不能开采矿产资源以获得矿产品。“对矿产资源开发利用设定行政许可，矿业权的取得要经过排他性的行政特许”[1]（p97）。经行政许可的就不是物权，是物权就不需要行政许可。在物的归属和流转中，物权人应当依自己的意思，德国物权法学家沃尔夫总结：“物之归属权意味着，该物直接归权利人所有，并且物之所有权人可以直接干涉该物，而无须事先获得他人的许可”[3]（p4）。我国《物权法》支持了这一观点。
2.3 矿业权法律关系与物权本质内容相距甚远
首先，矿业权主体的行政性。一是主体双重性。《矿书》认为：“矿业权出让一方是代表国家的政府主管部门，另一方是自然人、企业及其他社会组织。政府在市场上的身份具有市场主体和社会经济管理者的双重性”[1]（p33）。二是主体的资质要求。《矿书》认为：“矿业权的准入资格不应当依据其所有制形式，而应看其是否符合相应资质标准”[1]（p67）。因此，“矿业权人一旦获得了行政机关认可的主体资格，就可以追求其所欲实现的正当利益”[1]（p29）。
其次，矿业权客体的多样性。《矿书》认为“矿产资源是公认的矿业权客体”[1]（p68）。但又认为：“需要注意的是矿业权的客体并不是矿产资源，而是矿区或者工作区范围内地下土壤及矿产资源”[1]（p353）。除了客体的复合性外，《矿书》还论述了矿业权客体不特定性和客体可耗竭性的特点[1]（p124）。
最后，矿业权内容的摇摆性。《矿书》中关于“矿业权”究竟是什么，有多种不同的论述。一是矿业权是商品，“矿业权在本质上属于商品，因此就具有商品的两大属性：使用价值和价值”[1]（p303）。二是矿业权是资本，“国家作为出资人，将其矿业权作价后，作为资本投入企业”[1]（p329）。三是矿业权是行为，“矿业权是民事主体为追求正当利益而在法律准许范围内的自由行为”[1]（p28）。
矿业权法律关系的综合或单一方面，都是物权本质要求所不能容纳的：按物权基本原则和内容，物权主体的平等性是我国《物权法》的前提；物之归属的主体由市场规则选择和确认，根本不需要行政机关审批；物权的客体必须是单一物、独立物、有体物、特定物[4]（p32）；物权内容是主体享受的权利和承担的义务。
3 两级分解矿业权后的重构是解决《矿书》冲突的必然途径
统领《矿书》选择矿业权应当纳入物权法理论构想与权利实际相冲突。究竟是矿业权纳入物权法的设想没有依据，还是矿业权结构分析失当呢？将冲突双方放在一起比较时发现：冲突的关键是作为载体的“矿业权”没有存在的依据。
3.1 通过两级分解以透视“矿业权”
应当撤销“矿业权”的上位权地位，法律也从来没有认可其存在。我国《矿产资源法》及其相关法规都是对探矿权和采矿权分开界定。《物权法》第三编“用益物权”第十章的第132条规定：依法取得的探矿权、采矿权受法律保护。该规定明确探矿权、采矿权归于用益物权，
将探矿权、采矿权各自继续进行第二级“分解”，更能清楚地认识“矿业权”的虚无性。按照学术理论及其法律规定，关于探矿权及采矿权含义，是指经过行政许可授权的公法性权利。《矿产资源法实施细则》第6条对探矿权、采矿权分别作了规定，其中关于“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”。这种传统的探矿权或采矿权，仍然各是一组权利束。在权利束的组合中，权利缺一不可能将矿产资源从地壳分离成矿产品。因此，通过再次分解能清晰地看到象矿业权一样的结局：探矿权或采矿权仍然是权利多面体，其不同特性表现为不同层面，导致学术界研究时同样将某一层面的权利去代表全部权利束。由此看来，必须对矿业权进行二次分解后并予以重组，即将传统的探矿权、采矿权各自分解和重组。根据矿业发达国家的经验和比照我国土地使用权的开发，应重组为三个权利：矿产权、特许权和企业行为权。独立存在的“三权”又可进行两组归类：矿产权与包括特许权和企业产权的开发权。
3.2 分解并重构后的矿产权可分别纳入物权法
矿产权是国有矿产资源所有权转化而来的私人权，权利客体为矿产，而不是矿产资源，与国有矿产资源在技术上有界限明确的分割；矿产权的矿产是国有矿产资源通过招标、拍卖的市场交易而设定的排他性支配的物；受让矿产的主体是普通的民事主体，不需要资质审查，也不要行政机关认可。
矿产权有两种状态：性质、含量、区位等有待勘探查明的矿产支配权是勘探性矿产使用权，已准确查明并准备投入采掘的是开采性矿产权。两者都是分解前原“矿业权”中被《矿书》认为要纳入《物权法》的那一层面所展现的财产权。通过两级分解后的重构，脱离了矿业权以及探矿权或采矿权而独立存在的矿产权，完全符合物权构成要件，应当纳入物权法。只是，勘探性矿产使用权设立时要求返还矿产于国家，事实上也基本不消耗矿产，权利行使后能最终承担返还矿产本体的义务，应属典型的用益物权。开采性矿产权设立的初衷就是准备将矿产投入矿山企业开采为矿产品。开采所得的矿产品所有权来源于矿产权，开采后无法返还开采物给矿产资源所有权人。准确地说，开采性矿产权应是矿产所有权，属典型的自物权。
3.3 经行政批准的矿产开发权应公法调整
包括勘探性矿产使用权和开采性矿产所有权的矿产权，是权利人对特定矿产持有状态的静态归属权。对该特定矿产进行开发的动态行使权是严格限制的。这就是自然资源的开发利用区别于其他普通物权的行使。这种明显的行政批准性就是《矿书》中关于“矿业权需要行政认可”的原“矿业权”组合体中的行政性层面，在分解后重构为特许权授予和企业设立，两者彰显其行政公法性。
矿产开发的行政特许授权，是行政机关根据国家关于矿产资源整体安排和地方的资源布局以及公共利益要求，决定某特定矿产准予勘探或开采的权利赋予，是国家权力对矿产开发的普遍性禁止前提下对该特定矿产的禁止解除而授予勘探或开采资格。如此严厉的市场准入是一种依托矿产权但又独立存在的特别许可制度。其特别性是根据被开发矿产的社会功能和社会联系决定的。因矿产的开发对于生态环境、资源保护、健康安全、公平正义等具有重大关联性，需要政府直接管制。这是世界的通行做法，而且各国的《矿业法》以及有些国家的宪法都明确规定了。《巴西宪法》第168条规定：“矿产资源以及水电资源的开发须经联邦根据法律颁发的批准和特许”；《法国矿业法》第22条规定：“矿山的开采，即使是地表主人也只能依特许权或开采许可证进行”。
行政特许权授予是矿产开发的可能，要实施开发行为还需行政机关审批设立矿山企业。行政机关根据法定标准，对开发矿山申请者的资金、技术、设施、机构、信用等资质进行审查，符合资质要求的准予进入矿产开发市场进行开发活动，取得矿产开发的行为权。《地质勘查资质注册办法》第5条明确：“地质勘查资质申请人，应当是直接从事地质勘查资质的企业或事业单位，除应具有法人资格外，还应符合地质勘查资质的条件要求”。采矿企业的资质要求更严。
3.4 虚无的“矿业权”设立违反了“物权法定”的物权法基本原则
特定矿产经特许授权后，由批准设立的矿山企业进行实地开发才能获取地质资料或矿产品。这三个独立的权利揉合起来恰好相当于传统的探矿权或采矿权。其中仅指矿山企业，就是由企业的资源产权、矿工人力、机械设施、矿区土地以及社会投资等组成的一系列权利的集合。按照现代企业契约理论，矿山企业是通过市场由投入企业的各生产要素的所有者同意设立的一系列契约的组合。这就可以看出，《矿书》关于进行勘查、开采矿产资源并获取矿产品的“矿业权”，是权利体的集合，按照《物权法》关于“一物一权”的原则，矿业权不能纳入物权法；《物权法》是财产性、平等性的私法，“矿业权”中的“开发权”主要体现行政性强制管制，这种“矿业权”不是《物权法》的调整对象；《物权法》第5条明确：“物权的种类和内容由法律规定”，没有法律规定过“矿业权”，那么“矿业权”的存在和创设是“违法”的，违反了“物权法定”这一基本原则。
4 小结
并不存在的“矿业权”不能纳入物权法。理论界却以虚无的“矿业权”作为上位权，为此展开讨论，结果是莫衷一是。在众多争议的背景下，《物权法》最终勉强将矿业权初级分解后独立存在的“探矿权”与“采矿权”简单地归入用益物权，明显处于无奈。这种处理并不能定分止争，从此则留有更多的思索空间。问题是，《物权法》颁布以后，仍然是以“矿业权”为基本对象进行研究，并讨论矿业权的市场建设、矿业权的流转、矿业权的价格评估、矿业权的债权化等，这将最终会阻碍“矿业”理论体系的科学构成。出路是在反省矿业理论的基础上，独立制订《矿业法》，将保护社会公众利益的特许权设置、矿山企业设立和监督等归于公法性《矿业法》，矿产资源的配置、矿产权的设立、流转和保护等纳入财产权性的《矿产资源法》调整，改变公、私诸法合体的单一《矿产资源法》立法格局，是矿业生产有秩序、矿产资源合理配置的法治途径。
参考文献：
[1]李显冬.中国矿业立法研究[M].北京：中国公安大学出版社，2006.
[2]王利明.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[3]（德）沃尔夫.物权法[M].吴越译.北京：法律出版社，2002.
[4]杨立新、梅夏英等.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
（本文已发表于《西安石油大学学报》2008年第1期）
