中国现代历史学家钱穆说过：“改革往往发生在和平相处的年代。”我们的司法改革就在这个和平的年代静悄悄地进行了二十来年，似乎有“雷声大，雨点小”的无奈，原因是多方面的，司法适用层面是其中一个。本文试图从大陆法系和英美法系的司法适用问题进行比较，以此窥见一些“司法技术”上的利器来“解剖”我国的司法改革。

 

　　大陆法系，又称罗马法系、罗马－日耳曼法系或民法法系。它是承袭古罗马法的传统、以《法国民法典》和《德国民法典》为蓝本而发展起来的各国法律制度的总称。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。而英美法系又称英国法系、普通法系、或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系。两大法系各有千秋，优势互补，但它们无论在法的运行中都会涉及到法的适用，其敏感的部分是司法适用，因为司法的适用关系到社会的公平和正义，关系到法律在人们和社会心目中的地位如何。

 

　　法的适用是法的运行中比较重要的一部分，按照适用权力主体的不同，法的适用可分为立法适用、行政适用和司法适用。其中，立法适用一般是指立法机关或授权立法与委托立法机关根据宪法和上位法的相关规定制定或认可下位法的活动，必须符合合宪性和合法性原则。由于不同的法律传统，英美法系的立法适用除了议会立法外，更体现为法官造法的特点；而大陆法系严格遵循制定法和法典化传统，其立法适用体现为刚性的议会立法。行政适用一般指行政主体依照法定职权和程序将行政法律规范适用于行政相对方，以具体确定行政法律关系各方权利义务的活动，必须遵循合法性和合理性原则，具体包括行政监督、行政处理、行政制裁、行政强制、行政复议、行政裁决、行政仲裁和行政调解。广义上的行政适用还包括具有司法功能的行政法院或普通法院关于行政诉讼案件的审理活动。而司法适用则指司法组织依据法定职权和程序行使司法权，运用宪法和法律处理诉讼与非诉讼案件，以重新确认或恢复诉讼当事人权利义务的专门性活动。

 

　　下面本文主要从两大法系的司法组织、司法诉讼模式、司法职业、行政案件的管辖的微观角度比较和分析，同时借鉴两大法系的优点来对我们的司法改革进行考量，所谓“他山之石，可以攻玉”。

 

　　一、大陆法系与英美法系的司法组织比较：第一，前者存在解决宪法争议的宪法法院（宪法委员会），而后者一般由最高法院行使违宪审查权。第二，前者除了负责受理民刑事案件的普通法院以外，还存在处理公法案件的法院系统，如法国存在隶属于行政部门参政院的行政法院系统，行政法院与普通法院的管辖权争议由争议法院解决；德国的行政法院是与普通法院平行的法院组织，隶属于司法部。而后者的一切诉讼包括行政诉讼都由普通法院裁决。不过，英国民事与刑事案件的地方管辖有所区分，郡法院和高等法院受理民事案件；治安法院和皇家刑事法院受理刑事案件；行政案件由隶属于行政部门的行政法庭受理，但普通法院有权对行政法庭的裁决经常司法审查。而美国的普通法院可以受理一切案件，不区分民事、刑事案件和行政诉讼类，并享有相应的司法审查权。

 

　　二、司法诉讼模式不同。司法诉讼模式即司法诉讼程序中贯穿始终的基本样式、方法和本质特征。当代最具代表性的司法诉讼模式为大陆法系国家的职权主义模式和英美法系国家的当事人主义模式。职权主义的司法诉讼模式是指法官依职权在诉讼中起主导作用，对诉讼的进行以及证据的调查，以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。法官的主导地位表现在诉讼的主导权掌握在法官手中，法官不仅是法庭审判的指挥者、主持者，而且可依职权调查搜集证据，并以独立查证的证据作为裁判的依据。与法官相比，诉讼的当事人在诉讼程序中处于次要和辅助地位，其诉讼权利较少并受到各种限制。当事人主义的司法诉讼模式，又称对抗制模式，是对中世纪陪审制和弹劾主义诉讼的继承和发展，它强调双方当事人在诉讼中的主体地位和对抗性，通过当事人双方在诉讼中积极主动、相互对抗的诉讼行为，查明案件事实，促进案件的处理，法院原则上不行使调查权，不对当事人和证人进行纠问，只起居中公断的作用。法官主持法庭，对双方当事人提出的动议和异议进行裁决，并负责维持法庭秩序，以消极仲裁者的角色对当事人的主张和证据进行取舍，不主动进行证据调查和调解。

 

　　三、司法职业的不同。法律职业是受过专门的法律训练，精通法律知识、熟悉法律操作技能的运用的法律的专业人员。而司法职业则是专指法官从事的职业的总称。大陆法系的法官选拔、职业教育与英美法系的法官选拔、职业教育有不同之处。大陆法系国家的法官从法学院的毕业生中通过考试直接选拔，高级法官使从低级法官依照年资和实绩逐渐晋升。英美法系的国家的法官的一般从律师当中选任。大陆法系，比如法国必须是法学本科毕业的，考试进入国家法官学院进行职业培训，宣誓成为“司法门徒”，合格者成为候任法官。而英美法系，比如美国，必须从研究生毕业才可以通过职业考试取得律师牌照，若干年符合条件的才可以当法官。

 

　　四、行政案件的管辖不同。通常对大陆法系国家来说，其行政案件的诉讼，不归于普通法院管辖，而另外设立行政法院受理，故大陆法系是属于行政法院与普通法院并行制，成为不同的双轨系统；而英美法系原则上并无行政法院的设立，而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理，不另外成立行政法院。

 

　　通过对两大法系的司法适用的比较，我国司法改革应该从中应该“取其精华”，其中对我国司法改革的启示如下：

 

　　一、完善司法组织系统，建立专门的违宪审查机构，增强宪法的权威性，培养一种法治和民主的理念。我国与大陆法系国家有相似的地方，可以考虑建立一个权威的违宪审查机构，通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民的权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益。在我国设立宪法委员会违宪审查机构。第一，在宪法上保留全国人大监督宪法实施的规定，增加设立独立由全国人大下的宪法委员会行使违宪审查权。第二，宪法委员会由全国人大会议主席团提名，由全国大人批准通过，并由国家主席任命，以保证宪法委员会的权威性。应该由法学家，政治家，大律师，政府官员，法官，检察官来组成，保证其专业化和职业化。第三，宪法委员会的职权。主要审查法律和其他法律规范的合宪性，裁决国家机关之间的权限管辖争议，审理国家官员的弹劾，审理有关选举诉讼案件，解释宪法。第四，宪法委员会的裁决效力。宪法委员会作出的法律合宪的裁决，行政法规，地方性法规和规章违宪等裁决，应准时向国家权威的电台，报刊杂志等公布，宪法委员会一经公布裁决结果就马上发生法律效力。

 

　　二、适当引进“当事人主义”的合理要素，发挥律师和当事人的积极主动性，使到法律成为“看得见的正义”。英美法系的“当事人主义”的诉讼模式有利于放权和限权。建立法律观点开示制度，保障法院和当事人就法律适用问题展开对话与交流，同时法院应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法律适用领域中的程序参与权，协同发现案件所应当适用的法律规范。在纠纷解决过程中尊重当事人的意愿，保护当事人的选择，让司法诉讼更多地尊重当事人的意志，充分体现当事人在纠纷解决中的自主性，让当事人在案件事实方面拥有最终决定权。但也要保持我国司法的特色而不失“职权主义”色彩，建立严格的法院职权调查证据制度，进一步完善法院对案件事实的释明规则。

 

　　三，培养专门的法律职业化阶层，有力维护司法的神圣、公正和法的平等、自由价值，同时法律职业是通往法治现代化的必经之路。大陆法系国家的法官从法学院的毕业生中通过考试直接选拔，高级法官使从低级法官依照年资和实绩逐渐晋升。英美法系的国家的法官的一般从律师当中选任。但是我国就走相反的道路，一般是当法官的“溜走”去当律师，主要是法官的待遇不高，所以必须给予法官身份和待遇保障，同时提高法官进入法院的门槛。其次，我国司法理论和司法培训操作的“断层”，就是司法职业没有专门的培训制度。例如在日本，最高法院下设司法研修所、法院书记官研修所和家庭调查官研修所，分别培训相应的对象。[i]我国应该在这方面建立相应的培训制度，实行分类的培训。例如，可以考虑我国的律师协会应与大学高等教育相互配套，相互促进。在我国应实行高等教育的专业系统的法学训练，律师协会负责高等教育法学专业学生的律师从业知识训练，这样就避免法学专业学生的理论知识与实践断裂。在大学期间专门建立一套法学专业学生在律师事务所，法院，检察院，仲裁机构实习的制度，大学期间经过系统的专业理论与职业素养训练相结合，毕业时要求通过国家严格的司法考试，考试通过后国家负责把这些人送到律师协会进行专门的职业训练2年。

 

　　三、建立专门的行政法院，进一步限制和规范行政权力，以实现国家公权力和私权利的互动。我国行政诉讼出现的法院弱权主义无奈性的根本问题是体制性问题，但设立形式上的行政法院只能解决程序形式的问题，其实质是解决司法独立问题的一个增量过程，所以设立专门的行政法院还是很有必要性。从俞可平《民主是个好东西》得到这样的启示：民主是一个增量的过程，是循序渐进的，而不能一步登天。所以司法正义的过程也可以是正义增进的过程，我国有必要在县级以上区域建立与普通法院平衡的行政法院，负责专门审查的行政诉讼的法院。其次，法院的财政独立问题，为了不与地方行政政权产生冲突，有必要使到法院的财政工资福利实行国家财政直拨的制度，尽快与地方财政脱离利益关系，从而保持行政法院司法的独立性。这样可以为推进法治进程的的增加一个“司法公正的增量”。

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