[摘  要]：行政特许的功能是配置稀缺资源的界定，背离了特许功能的实质。资源配置是市场的基本功能，行政特许只是在市场配置失灵时的调控，是从微观规制的层面将高度危害公共利益的负外部性内化。行政特许功能界定的矫正，在明确行政职能，防止国有资产流失及完善法律体系等多方面有着十分重要的意义。

    [关键词]：行政特许  功能界定  失误  矫正

    “特许的主要功能是分配稀缺资源”的认识背离了其实质。然而，不仅没有对理论界定提出质疑，而且被《行政许可法》的制订所吸纳。背离实质的理论被法律化后，既为行政机关“寻租”提供合理合法的环境，也为国有资源资产大量流失铺了一条隐性的通道，必须予以矫正。

    一、行政特许功能界定的失误

    参与《行政许可法》研究和起草的专家认为：“特许是指行政机关代表国家依法向相对人赋予某种特定权利的行为。特许的主要功能是分配稀缺资源”。 [1]目前，关于行政特许的这种认识还没有第二种说法。郭孟卓于2003年2月20日在《中国水利报》刊登《加快水资源论证制度的实施》一文中的说法就完全一致。行政特许的这种说法包含两个方面的含义。一是性质：是行政机关向相对人赋予特权。二是功能：分配稀缺资源。这两方面都载入了《行政许可法》。该法第十二条第二项规定：“有限自然资源的开发利用，公共资源配置以及直接公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”设立行政许可，该行政许可称为行政特许。“赋予特定权利”的“赋予”既与该条第一项的“批准”、第三项的“确定”、第四项的“审定”等不相协调，也与该法第二条关于行政许可性质的规定相抵触。第二条规定：“行政许可是指行政机关根据公民、法人和其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。行政许可“批准”说是《行政许可法》起草前，通过对“权力”与“权利”的多年讨论，从“赋权”说中解放出来的，是一个巨大的进步。在关于特许类的行政许可设定上倒退了，是一种失误。行政许可的性质与功能的必然联系中，“赋予特定权利”的说法，影响着对特许功能的界定。但是，特许性质的“赋权”说受到行政许可法总则第二条的制约，因此，解决行政特许性质界定的失误是容易的，解析行政特许功能界定的失误则不具备相应的条件，需从三个方面的基础性工作入手。

    首先，优化资源配置是市场经济的基本功能。这主要是通过市场上商品和要素的供给、需求的变化，决定它们价格的变动，价格变动引起利益关系的变动，利益关系的变动进而引导生产要素在每个产业部门之间的流动。“市场机制就是这样调节生产要素在不同部门之间的分配，从而达到资源的优化配置”。[2]市场机制是能够完善地、合理地在社会有限资源条件下配置各种资源的唯一有效机制。在经济学的古典学派之后的新古典学派、凯恩斯学派、货币主义学派、供给学派等世界著名学派关于资源配置上，没有提出过政府有取代市场配置资源的可能。

    其次，资源的“稀缺”、“有限”不是行政特许分配资源的条件。一是从经济学方面而言，“稀缺”是确定价格的基础，资源的“稀缺”程度决定了物的价格高低。资源价格学说就是从资源定价入手解决资源的合理利用和节约的，离开以稀缺为基础的定价机制断然不可能解决资源的有效配置。二是从法律而言。物的稀缺，是物权对财产归属确认的基础，对于取之不尽和用之不竭的物，无需设立所有权。周林彬教授认为：“物的稀缺性一向为经济学和法学共同关注。经济学以研究稀缺资源如何分配为己任，着重效率追求；而物权法就是对财产的权利配置，关注的是公平，稀缺性既是物权产生的经济根源，也是物权经济分析的动因”。[3]

    最后，行政特许不允许分配稀缺资源。一是行政行为实施的迟滞性。政府所获得信息的不完全性、滞后性和不平衡性，与经济存在量的不确定性以及市场价格信息瞬间变化之差，决定政府在资源配置过程中，总是滞后于市场而无法实施配置。二是行政行为本身的特性。公共权力的行为是单向性而又具有强制性，与市场配置资源的平等、自愿原则相冲突。三是政府的价格机制单一。市场配置资源时充分定价，包括资源的研究、开发、生产、利用、回收、循环利用、再生、足额排污补偿等，充分反映了资源的成本。政府从价格理论到实践都无法充分反映资源成本，往往是低价甚至无偿的划拨。

    行政特许不具有分配稀缺资源的功能，而从理论到法律规定却让行政特许挤占了市场的功能。后果极其严重，以公共权力为其留下了一块最肥沃的自然资源和公共资源，行政机关“寻租”有了优裕的条件；国有资产大量地集中在小数强势集团的这边；社会严重不公等，阻碍着计划经济向社会主义市场经济的转变，都是构建和谐社会的一大障碍。

    二、行政特许的功能是内化市场配置资源时产生的负外部性

    市场配置有其局限性，“市场确定难以发挥其导致资源配置效率时，经济学家把它称之为市场失灵。当存在着市场失灵时，依靠政府的作用”。[4]“这种市场失灵主要发生在外部性”，[5]“政府的主要职能就是纠正外在性所造成的无效率。消极的外在性种类很多，但最为明显的也许要数那些损害环境，以及导致我们的自然资源损失过快的外部性”。[6]这说明，市场配置是基础，政府的再配置是保证。再配置是使资源配置的外部性内化，而且主要是内化其资源配置的负外部性。上海社科院姚魏曾涉及到行政特许的功能是内化负外部性的问题。他认为：“行政许可制度是国家对社会经济生活管理和控制的重要手段，它可以控制人们的自利行为给社会带来负外部性，如发放排污许可证。”[7]但是，并不是所有“自利行为给社会带来负外部性”的控制都是行政特许的功能，只是其中带有高度危害的负外性内化才属于。这要从以下几个层次认识。

    1、市场配置与政府干预的界线。

    市场配置对未被市场交易包括在内的额外成本及收益称作外部性。比如，植树造林，为他人提供优化的空气和防止下游水土流失，该他人得到的收益没有付出相应的成本，称为正外部性。反过来允许上游人采伐木材，则让他人和下游失去了原有的平衡，尤其是下游还要承担防洪和治沙的成本，采伐人将成本外摊称负外部性。外部性的正、负表现都使资源配置效率低下，过渡放牧的“公地悲剧”就是正外部性造成的。市场本身对市场配置的外部性是无能为力的，这时要依靠政府这只看得见的手将外部性内化。市场配置资源，政府负责外部性的内化，这就是界线。在二十世纪初，政府的内化手段是税收和补偿，主要是对制造负外部性的权利主体实行罚款和征税。这是由经济学家庇古提出来的，称为“庇古税”。征收庇古税有积极作用，使自然资源开发中污染行为的成本提高，从而使产品价格提高而减少对该产品的消费，寻找替换产品。庇古税将外部性内化，导致资源配置最优。

    2、行政特许是政府干预的有效选择

    庇古税隐含了假设，即政府知道引起外部性的大小，并了解与帕累托最优资源配置的所有信息，才能制定最优的税率和补贴标准。但是这种假设对一个矿山开采造成的地陷是可以准确地收集信息，但矿山开采造成的污染和开采的浪费等许多方面则不是那么简单了。

    科斯1960年发表的《社会成本问题》的经典论文，对庇古税的传统观点提出了新思路：外在性问题可以重新通过产权界定得到解决。这是著名的科斯定理。科斯定理受到欢迎的是因为它把政府内化外部性的作用设定在最小的范围之内。政府只是使产权明晰，然后要由私人市场去取得有效率的结果。“产权界定就是要在各种稀缺资源上设定产权，使之由特定主体支配，并明确规定权利的内容及效力”。[8]产权界定清晰，就可以消除资源配置中私人边际成本与社会边际成本的差额，主体明确地承担起全部成本。火车进城不准鸣笛，这是对火车鸣笛影响众多人工作、休息的负外部性予以界定。界定以后，政府不再需要微观处置了。因为“运用产权界定解决外部性的一个明显优势是在这个系统下，受害者执行法律的责任，而不是依靠政府来确保不发生外部性。很明显，这个系统更有效，因为受害者比政府更愿意弄清楚侵权事件是否发生，所以有关产权侵害的举证责任往往由受害人承担，而成为一种降低究责成本的奖励机制”。[9]

    产权界定确实能够防止“公地悲剧”的产生，但科斯定理的一个缺陷仍然有假设条件，即交易成本为零，这是一种理想化状态。随着与外部有关的他人增加，成本外摊在不特定的多数群体，如砍伐树木危及的下游人利益和采矿耗竭后代人资源等，科斯定理同样无能为力。这就需要政府宏观管理与微观规制相结合。国家以法律的形式界定产权属宏观内化外部性，对交易成本很大而无法界定的则需要具体而直接的微观规制，必须对主体的进入、退出、价格规模及其实质性要求等进行各种规制。比如取缔小煤窑、退耕还林、禁止在某区域捕渔等行政行为都是针对特定对象由政府直接实施的。

    但是，取缔小煤窑以后的复田，退耕还林的补偿，淮河的治污，修筑防洪堤等具体规制都属于政府买单。尽管解决了外部性发生的后果，但没能在发生外部性的过程中予以内化。因此，设立资源配置的市场准入制度的行政许可，把微观规制提前到市场的入口处，对可能产生的负外部性实行政府综合控制，而不仅仅是事后监督。比如，美国政府在控制煤炭开采与加工过程中负外部性的主要措施，是严格煤炭审批项目，对凡是没有达到法规要求编制复田设计矿区的不批准开采。这就是美国在煤炭开采方面关于复田的行政许可。在这个条件下，可以把损田的负外部性在市场配置的入口处内化。行政特许的功能在此得到了充分体现。

    3、行政特许设立的范围界定

    并不是所有微观管制都要提前到市场的入口处，事后监督是必需的。也不是所有资源配置的负外部性内化时，要在市场入口处设立行政特许，产权界定后私权处置更好。只有自然资源、公共资源和其它公共产品方面需要设立行政特许，其标准大致是两个。

    第一是公益性判断。在近、现代国家中，行政被定义为公共事务的处理活动，因此，政府必须将公共性贯彻其中，既必须以实现公益性为目的。日本的《温泉法》第4条规定：“都通府县的知事除认为对温泉的涌出量、温度或成分有影响，以及其它有可能发生危害公益的情况之外，应给予第1条中规定的许可。”该条就明白无误地建立在保护温泉质量、合理地利用温泉的公益基础之上，而非直接保护温泉所有者私人的既得利益。我国的自然资源立法基本上处于公益性和所有者两方面设立行政许可，其设立标准和目的有待进一步探索。

    第二是外部性的危害程度。火车进城鸣笛影响的是公共利益，但不需要行政特许。因此还要从影响公共利益的程度去判断。一是对公共利益造成的是危害而不是妨碍。矿山安全中可能发生矿难，过度采伐后的洪水灾难，伪劣药品、食品危及生命健康等，危害程度相当大的要实行具体规制。二是被危害的对象不特定性。不特定群体在于外部性成本接受者难以收集信息。矿山开采以及生产排污造成的负外部性承担者是一个庞大的群体，而且承担外在性成本的种类也是一个权利束。美国比较典型的行政特许是持枪许可，就在于持枪者可能危及的对象难以统计，而且危害后果特别严重，因此，进入了行政特许的范围之中。

    三、行政特许功能界定在矫正以后的法治意义

    行政特许的功能是内化资源配置的负外部性，弥补了市场配置的局限。接近实质的界定有着十分重要的意义。

    1、能够真正区别行政特许的客体和对象。行政特许的对象是自然资源和公共资源，属于物的范畴。行政特许的客体是行为，是行政机关依法审查，对符合资质条件者，准予进入市场的行为，不是物，更不是物的所有权。行政特许的客体与自然资源没有直接的法律关系。这就为我们认识行政特许提供了切入口。第一，行政特许与其它行政许可的区别：在于行政特许指向的对象是一定范围的物。第二，行政特许除了对象有区别外，其它方面与行政许可一样。都属于“准予”的行政行为，都是控制危险和监督的提前。

    2、能够真正区别行政特许的公共管理者和资源的国家所有者，充分认识政府的职能。行政特许是以公共权力内化资源配置的负外部性，政府是市场的调控和服务机关。国家所有者和公共管理者区别的职能很明确。第一，所有者的私权和管理者的公权并立，为区分权力与权利提供便利。国家版权局《关于著作权纠纷给最高人民法院的答复》（1999第50号）中关于著作权与行政特许权的区分：“由国家指定的出版社出版，是经营资格的确认，是一种特许性质的行政权，是权力，而不是著作权性质的民事权利”。第二，防止以权力控制权利。现行的特许物权、特许经营权等就存在权力与私权利的匹配，需要矫正。特许的不是物权，民事物权就不需要特许。第三，可以防止“寻租”。

    3、能够从制度安排上达到行政特许的理想效果。行政特许的功能是为了分配稀缺资源，那么从理念上就会参照市场的配置，一配了之，其后的效果反应则置之度外。行政特许功能的矫正，则将市场准入把关的事前控制、事中监督、事后处置三者联结起来，形成一个完整的内化负外部性的过程。矿山的开采，在发放了采矿许可证以后，更要监督采矿权人开采的过程，不能发证了事。

    4、能够为完善市场经济法律体系提供新的视角。所有资源由市场配置，政府只是在市场失灵时出现。这一转变，法制理念也相应转变。第一，物权立法关于自然资源的物权归属上，应从行政特许物权中解放出来。矿产资源资产的拍卖、招标、挂牌等是所有权的流转，而不是用益物权的出让。第二，自然资源的特别法中关于自然资源的开发、利用可以真正市场化，不再是期待市场化又脱不了行政权力的束缚。第三，关于自然资源的保护立法可以民、行双管齐下，将一些可以通过界定权利能够保护的让渡给民事领域，政府集中精力倾向行政特许的高危害控制。改变自然资源保护由政府大包小揽的立法模式，这样的效果更佳。

    参考文献：
[1]汪永清·行政许可法教程[M]·中国法制出版社·2003，9
[2]吴振坤·市场经济学[M]·中央党校出版社·1993，59
[3] 周林彬·物权法新论[M]·北京大学出版社·2002，108
[4][5][6]（美）·斯蒂格利茨·经济学[M]·中译本·中国人民大学出版社·1996，145，146，494
[7]姚魏·社会观察[J]·行政许可法与反腐败·2003·3
[8]丁冰·现代西方经济学[M]·中国经济出版社·1995，36
[9] （美）·詹森·所有权控制权与激励[M]·中译本·上海三联书店·1998，86