[摘  要] 对各主体财产平等保护，不规定“公共财产神圣不可侵犯”，是宪法的一贯原则，是社会主义的本质要求。平等保护静态财产权和区别限制财产权行使是一个和谐的整体。但目前宪法、基本法、特别法都缺失对财产权行使的合理限制。迫切需要各部门相互配合，共同构建一个和谐的限制财产权行使的法律体系，以确保财产权法律的平等和公平。

    [关键词] 财产权；平等保护；区别限制；和谐构建

    根据社会学的分析，中国进入追求富裕的时期，不存在仇富心理。能够认同保护“富人的小汽车与乞丐的要饭棍”的平等。人们注重的是汽车与要饭棍的来源和行使的正当性，对财大气粗和权利滥用者不满。这就要求积极的立法应取向平等地保护财产权的归属与区别限制财产权行使的整体构建，形成既平等又公平的和谐格局。

    一、平等保护财产权是社会主义的根本要求

    财产权在本质上属私权。财产权源于资源的稀缺，稀缺资源通过市场配置达到帕累托最优。市场交易是一只“看不见的手”，生产资料所有制的不同层次在市场上不会被市场识别，公有财产的交易只能平等地适应市场规则，除非不要市场的计划经济。这不是物权法刻意要让公产与私产一视同仁，而是物权立法的应然性体现。其应然性从各方面符合了我国宪法的规定。

    1．平等保护是我国宪法的一贯原则。平等是宪法产生的前提，也是宪法的根本目的。封建社会的等级制国家里没有宪法，也不需要有宪法。资产阶级争得了民主、平等的地位以后，制定宪法保护平等。我国在民主革命胜利时，立即制定了宪法性质的《共同纲领》，在纲领中强调了平等，更规定了对不同阶级、阶层财产权的平等保护。《共同纲领》第3条规定：“保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”对各类主体的合法财产和利益给予平等保护，从根本上显示了宪法的平等原则。在平等保护下，唤起了广大民众创造财富的巨大热情，争取了一切可以团结的对象，迅速完成了国民经济的恢复。一九五四年宪法同样是平等保护，只是“文化革命”时期，“一大二公”、“一平二调”的穷过渡， “宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”的空想社会主义，彻底否定私人财产的宪法地位。2004年对现行宪法进行修正：国家保护私人财产权不受侵犯。通过修正，回归到了“五四”宪法关于公共财产权与私人财产权平等保护的原位。宪法中仍保留公共财产神圣不可侵犯，私有财产没有“神圣”。其背景是：“神圣带有宗教色彩，激情大于理性，不是严格的法律用语。……同国家主权紧密相连，国家主权神圣不可侵犯的原则是不容置疑的。因此，对社会主义的公共财产神圣不可侵犯这一规定未作改动，以免引起不必要的猜疑和争论。”[1] 没有删掉“神圣”用语主要是以免国际上误会，在国内没有必要保留。

    2．平等保护是社会主义本质的体现。马克思认为：“以商品交换为基础的商品经济的发展需要两个前提，即社会分工的存在和不同的商品生产者对其产品平等地拥有所有权。”[2]法律平等地保护不同主体的财产权是市场经济存在的前提。法律的性质如何，不能以是否平等地保护或者资本主义社会主要是保护私有财产的现象去衡量。邓小平同志早就指出：“要害是姓‘资’还是姓‘社’的问题。判断的标准，应该主要看是否有利于发展社会主义生产力，是否有利于增强社会主义综合国力，是否有利于提高人民生活水平。”[3]建国后的前几年以及社会主义市场经济体制初步形成的近十几年，由于国家对财产权平等地保护，宪法中明确非公有制经济是社会主义的重要组成部分，个人、组织能有恒产和恒心，便毫不顾及地发展，使我国在国际上的地位迅速提高，恰好在否定私人利益的“文化大革命”时期生产力得不到发展。实践证明，法律规定国家平等地保护财产权，能够解放生产力、发展生产力。“解放生产力、发展生产力”是社会主义本质的核心部分。财产权一体化保护充分体现了社会主义的本质。那么，我们确定一部法律或一条法律原则的性质如何，应该从法的作用上认识，在法的实施过程中是否符合社会的主流和能否引导、教育、保障和推动社会。因为主流社会是社会性质和发展方向的客观体现。如果以主观上先勾勒的原则去衡量法律的性质，就失去了衡量的标准。

    3．平等保护是执政为民的核心理念。马克思指出：“除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般形式表现。”[4]法律是国家意志，国家意志是民众意志的集中表现。能够被奉为法律的国家意志形成的来源和程序都不是那几个法学家或那个部门的法学家所能完成的，是这个国家的执政党通过民主的形式集中民众的诉求以后，国家的整体发展结合国际的客观情势和发展要求形成党的重要主张。代表民众诉求的党的主张经过人民代表大会通过而上升为法律。既不代替政府又要执掌政权的执政方式就是使代表民众的正确主张认可为法律，去规范和约束政府及民众。执政党与一般政党的根本区别就在于执政党不能只代表那一部分主体的利益，而要在其执政范围代表各阶级、各阶层、群体、集团的利益。不同主体利益的整合是执政党提出正确主张的重要功能。“利益整合，就是通过各种方式，在保证各群体利益的基础上，使各部分组合起来，构成一个利益共同体。利益整合是执政党必须履行的职责之一，是政党执政的一项根本性原则”。[5]利益整合时确定公利优先原则就缺乏了整合的基础，同时与我党执政为民的核心理念相违背。这个理念是，只要法律赋予权利，就具有相同的合法性基础，权利都是平等的。

    二、区别限制财产权行使是公平的有力保障

    1．真正实现公平必须限制财产权的行使。平等保护财产权是公平的体现，但自然法财产权的绝对自由是权利的滥用，财富的占有量越多，滥用的可能性越大，后果更严重。后果形成于财富的运动状态。诸如生产造成的环境污染、“寻租”权力圈占自然资源、矿主不顾矿山安全和健康等，都是财产权行使不当造成的。其不当性集中表现在权利者行使权利产生的负外部性。即财产权人行使权利时强加于他人成本给他人造成损害而并没有给予赔偿。比如社会强势集团“寻租”权力圈占公有资源中属他人的资源。“而寻租则是不完全竞争条件下的负和博弈，具有负的外部效应”。[6]又比如财大气粗产生的负外部效应。学者评论年夜饭19.8万元一桌时以消费的外部性谴责：“消费的外部性有正外部性和负外部性。凡带来积极影响的是正外部性。一顿年夜饭吃掉一辆豪华轿车的消费，其外部性就是负的。因为消费者的挥霍浪费，冲撞了社会习俗和传统道德。”[7]通过科学界定权利行使的边界和范围，限制财产权的行使，内部化权利行使的负外部性，才是真正的公平。美国著名的法经济学教授巴泽尔总结：“即使在资本主义国家，在市场经济中，个人也不能任意使用他们的财产，他们的自由处处受到限制。”[8]

    2．限制财产权行使与平等保护是不同层面的和谐组合。一方面，状态的整体性。现代所有权理论要区别所有权的控制和所有权的作用以取代传统的“权能说”。美国经济学家波斯纳强调：“为了理解财产权经济学，我们有必要首先把握经济学家们关于静态和动态分析的区别。”[9]静态财产权是确认财产的归属和控制状态，动态财产权是财产的使用和处分。平等保护的是静态财产权，限制的是动态财产权，即限制财产权的行使。所谓财产的流失和受到侵犯都是动态阶段。德国现行宪法是1949年的《基本法》，该法第14条第一款是财产权的保护，第二款规定：“所有权应负有义务，其行使应有益于公共利益”。该法将财产权的静态保护与行使的限制作为一个条文写入宪法，是整体性的内在要求。另一方面，方向的一致性。保护财产权的归属与限制行使中的侵犯是一致的，限制是从另一角度的更好的保护。美国的法经济学家托马斯·尤伦认为：“这里所讨论的限制仅仅是对有害用途的禁止。这种限制的财产仍为其所有者拥有，只是阻碍所有者的利用妨害公众的重要利益。”[10]

    3．财产权行使的限制是分层次的。对富人的汽车与乞丐的要饭棍平等保护其归属权，显示其法律地位质的同一性。限制汽车和要饭棍的行使则明显区别才能达到公平。汽车行驶占路面、排尾气、交通安全等多方面都要限制，甚至严格限制。德国物权法学家沃尔夫认为：“所有权限制的程度和范围主要是由所有权客体的社会联系和社会功能决定的。动物的所有权约束来自它们作为生物的特征。土地所有权客体的社会功能主要是由它的具体性能，比如住宅或者商业用地，以及它的地理环境决定。”[11]这里的功能和联系都是社会性的，在荒地上建房和燃放鞭炮与在城市或风景区截然不同。其社会性主要是公共利益原则，以公共利益为标准衡量权利客体的功能和联系，决定限制的不同层次。公共利益原则是大多数国家认同的限制标准，也符合市场经济条件下阶层、集团、群体及个人利益需求多元化的调和整合。美国的管理学家史普博认为：“一个有代表性的公共利益定义，其范围从独裁偏好的满足到帕累托最优再到多元偏好的调和。”[12]这个定义突出了“公共受益、人人共享”的特点。

    4．限制财产权行使是市场外资源的再分配。阻止有害用途出现，强加于他人成本内化为权利行使者承担，私人边际成本与社会边际成本一致。即被雇工人生命和健康保障以及迟滞的污染本都计入生产者成本，自然资源配置时价格与价值一致等各方面的实现，这就使权利行使者减少了原来状态预期可以获得的收益，实现利益上的再分配。史普博强调：“管制政策通过消费者与企业的互动过程来决定，使得管制政策一方面有再分配的性质，另一方面却以消除市场失灵为理由。”[13]再分配的公平性可以缩小贫富差距，税收只是再分配中的一个方面，更多的是合理限制权利。财产权行使的经济外部性是市场失灵的主要表现。“看不见的手”的局限性要“看得见的手”弥补。管制和干预市场的再分配缘于市场的调控失灵。

    三、限制财产权行使依靠建立和谐的法律体系

    限制财产权行使是各法律部门合力完成的使命。部门法的开放性和体系的整体构建是合力的前提，不同专业的法工作者以科学地限制财产权行使为己任是形成合力的要求。

    1．宪法突出强调对财产权行使的限制。现行宪法第51条规定：“公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利。”有学者认为宪法的这些规定是权利的宪法限制。从限制财产权行使的目标要求来看，宪法第51条不能起到限制的宪法作用。首先，没有突出对财产权行使的限制。财产权与其它权利比，特点是侵害性很大，滥用财产权时严重威胁到其它权利。其次，限制财产权行使的被限制主体是广泛的。公民、生产者以及群体等都可能占有属于他人的利益，不局限于公民。其三，国家的、社会的、集体的利益并不代表公共利益。国家利益是以政治利益为主由统治阶级控制的利益，社会利益是公共利益的下位概念，集体利益就是单位利益，一些人假借公共利益名义为单位、群体谋利，就在于集体利益等于公共利益，比如建开发区、商业城等。最后，是否被损害不是判断限制的标准和依据。权利的行驶大都使他人受到损害，市场竞争的结果是优胜劣汰。关键是让谁损害谁和损害最小。美国经济学家科斯就因以《社会成本问题》一文得出这个结论获诺贝尔奖。科斯认为：“我们正在分析的问题是，即避免对乙的损害，将会使甲受到损害，必须决定的问题是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲。”[14]宪法第51条的关键在于“是否允许损害”是被限制的对象，却把被限制的对象作为限制的标准而取代公共利益标准，本末倒置。

    2．公法规定公权直接管制为主并为私法留足空间。政府管制分一般管制与直接管制。一般管制主要是界定权利，明确权利的边界和责任以法的形式固定下来，为当事人谈判或承担法律后果提供尺度。更多的是政府的直接管制。美国经济学家萨缪尔森认为：“对几乎所有污染以及健康和安全方面的外部经济效果，政府依靠直接管制。在这里，厂商被命令减少有关外部效果。”[15]政府的直接管制主要在市场的入口处严格审查其主体资格的事先许可制和许可以后监督。市场准入制度的审查标准以及对审查机关的约束等，都由公法完成。目前，公法与私法的关系中存在公法优位的观念，公法立法时侵犯私法和取代市场的基本功能，使私法处于被动地位。起草行政许可法的专家认为：“特许是指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利的行为。特许的主要功能是分配稀缺资源。”[16]行政特许是转让权利和配置稀缺资源的指导思想被《行政许可法》第12条、第53条全部吸纳。资源稀缺是所有权和价格形成的依据，属私法规定和市场配置的对象被公法界定给了行政机关。实践中的采矿许可证取代矿产支配的产权证，私法规制则无从下手，致使国有资产流失和被大量浪费。这是比较典型的公法与私法构建不和谐。

    3．各特别法需尽快填补限制的空白并相互之间协调配合。众多特别法在界定权利、保护权利的同时要限制权利的行使。已实施的《公司法》规定了公司的社会责任，是法律限制的良好开端。这无法缓解目前法律限制权利滥用的缺失。比如知识产权领域争夺市场、阻碍公平竞争、滥发知识产权警告等国际国内的权利滥用等，由于“我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度。对于知识产权的垄断，我国现在的反不正当竞争法、合同法、技术进口条例等均不足以进行规制”。[17]其他领域也同样。客观的发展呼唤法律对财产权行使的限制。

    4．物权法限制财产权行使的规定要到位。物权法是基本法，是特别法限制权利的依据。这就要求物权立法在平等保护财产权的同时限制财产权的行使。物权法草案征求意见稿中“依法”的规定多，明确限制的少。缺乏明确限制性规定则无以“依法”。构建基本法与特别法之间的和谐体系，先要着重考虑民法典中限定财产权行使的原则及其规定，以便各法律部门形成一个限制财产权行使的有机整体，有效地防止财产权利的滥用。

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[17] 文香平.限制权利滥用是关键[N] .中国知识产权报.2003，10，5

    作者的话：一部分法学专家以“富人的汽车与乞丐的要饭棍平等保护、删去了公有财产神圣不可侵犯”为由认定物权法草案是违宪和走私有化道路而阻止物权法出台，这属于哗众取宠。但物权法草案包括其它法律也确实在保护财产权的同时忽视了财产权的限制。为此写了本文，功底较浅，有许多不足之处，仍期盼有点价值。