[摘 要] 静态净采矿权应与普通财产权一样在市场上自由流转。法律严格限制采矿权转让产生的经济负外部性，直接影响节约型社会的建立。而且，严格限制条件下的地下转让，将采矿权当作期货炒的破坏性更大。但是，在相应行政体制、立法现状、物权设置、产权安排等重新构筑以前又不能放开采矿权的流转。因此采矿权转让亟待法律制度的变革。
[关键词] 采矿权 转让 法律变革
我国《民法通则》第81条规定：采矿权不得买卖、出租、抵押或以其它形式非法转让。1996年修改《矿产资源法》时，删去了第3条关于“采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押”这一条文，但仍保留了第6条：“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”、第42条：“买卖、出租或者以其它形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款”等禁止性条款。这一修改并没有完成计划经济向市场经济的转变，与计划经济年代的《民法通则》关于严格限制采矿权转让的规定保持一致。这种法律制度严重滞后于市场经济的发展。
一、严格限制采矿权流转会产生一系列的负外部性
民法学家王利明认为：“采矿权从本质上是一种民法上的财产权”。[1]这里的本质是指静态净采矿权，区别于采矿权价值实现的开采活动。《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权是指在依法取得采矿权许可证的范围内，开采矿产资源和获取所开采矿产品的权利”，该规定是指采矿权价值实现过程的开采活动，属动态采矿权。在采矿权权利构造分析中，防止以动态采矿权掩盖静态净采矿权是解决问题的关键。体现为对矿产持有时法定权利状态的净采矿权与其它的财产权没有任何区别。都要在市场上依靠价格信息决定权利的流转。美国著名经济学家认为：“价格对自然资源使用的引导和它对其它任何资源使用的引导是相同的，价格度量稀缺，并向消费者和厂商传递应该花多少精力来保护自然资源的正确信号”。[2]严格限制采矿权流转则违背了市场经济发展规律，产生一系列经济负外部性。“如存在外部性的经济，个人或公司并不为一定的资源支付真实的费用，但其它人和企业却由于前者的利用而付了费。”[3]
首先，严格限制转让的不完全竞争形成行业垄断。禁止或限制流转在经济学中被称为市场进入障碍。进入障碍的结果是市场不完全性。“市场不完全性的两个根源是成本条件和对竞争的限制……当一些管制性规定使竞争不可能时——这就会使少数厂商占有大部分市场。竞争的不完全性就出现了。”[4]国家作为所有人是虚拟主体，不能直接进入开采，必须让其它组织或个人依法从矿产资源国家所有权中取得初始采矿权并予以开采。大量的取得初始采矿权后因为严格限制再次流转而出现梗塞。能够依靠强大信息在政府那里取得采矿权的基本上是社会强势集团。社会弱势群体难以挤进采矿权人之列。社会强势集团则希望采矿权继续流转的渠道不通而囤积矿产资源以形成行业垄断。法律条件下人为走向垄断与电力、电信、铁路等自然垄断不同，供应商是唯一的，而且除了限制竞争以外，还大量地圈占矿产，圈占他人按份共有的矿产。廉价圈占他人矿产就有了浪费他人资源的机会，浪费了不承担成本而导致负外部性。
其次，严格限制流转是矿产资源浪费的根源。 “为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途转移，财产权在原则上应该是可以自由转让的。效率也要求财产权是可以转让的。”[5]但是，政府“把矿业权的交易限制在现存矿业权主体产权的变动，甚至明确禁止牟利性交易，进而使矿业权的转让既限制市场主体进入，又人为割裂了矿业权转让的利益驱动。”[6] “权利的可转让性受到限制或禁止，就会导致产权的残缺。有财产收益权而无财产控制权的人不会或疏于考虑资源的损耗且对财产实行掠夺性经营，有财产控制权而无财产收益权的人就不会或疏于考虑资产利用效率。”[7]西方经济学家也认为：“在市场经济中，这些部分的和有限的产权导致无效率现象的产生”。[8]实际也是这样，投资者进入采矿权市场并对特定矿产进行支配，只是取得了获益的可能性。矿产权利人并不一定都具有开采能力，资金或技术的某一方面短缺则必须把采矿权投入市场。但法律严格限制转让迫使矿产持有人通过开采实现价值，乱挖滥采的掠夺式开采则不可避免了。
最后，严格限制采矿权流转是政府寻租的来源。从国有矿产资源方获得私人采矿权，相当于获得了暴利的大好机会，由此一夜暴富已是不争的事实。政府以行政特许方式授予以财产权为主的采矿权时，又握有随时可以撤销行政许可的权力。虽说是净采矿权，但以行政特许（法学家称之为特许物权）形式被行政机关控制着，缺少普通财产权的排他性、稳定性的特点。采矿权人不得已将资源用于为了获得或维持占有地位或阻止竞争者进入市场。“因此，对限制竞争的如下关系是很有道理的：政府限制竞争的意向会鼓励厂商将钱花费在寻租活动上，而不是花费在生产上。”[9]行政官员并不需要以货币入股，以行政特许权和行政限制权入股采矿权，是寻租得以实现的途径，也是官矿勾结的动力原因。寻租成本不是采矿权人和权力者们的，而是两主体以外更多的人背负着。“而寻租则是不完全竞争条件下的负和博弈，具有负的外部效应。”[10]
二、严格限制条件下的地下转让造成更严重的后果
采矿权转让权受到严格的法律限制后，采矿权的本质以及支配采矿权的动机和目的诱使采矿权人以地下转让方式来规避法律。禁止性条件下的地下流转形式多样。第一、股权转让。以采矿权为主的矿山企业，有多个合伙人，其中部分合伙人将自己的股份让渡于另一合伙人。采矿权的部分转让并没有引起矿山企业的变更，但采矿权人发生了实质性变化。第二、矿山企业整体转让。矿山企业由资源产权和投资产权组成。投资产权可以自由转让，转让合同以转让矿山投资产权的名义将占有主要比例的资源产权搭车转让。第三、以扩股形式转让。扩资增股并没有被法律限制，原采矿权人名义支配矿山实际上退出了，矿山是新入伙人所有，原采矿人一次性收取的分红属于采矿权转让费。在法律上难发现其与禁止转让的规定相冲突。第三、技巧性的承包而变相转让。其一是内部人缩股式的承包。合作股份中的少数人甚至一个人以承包、出租等方式，实际地支配全部采矿权或矿山企业。内部人承包的实质也是采矿权的转让。其二是外部人的承包。在合同中并不标明采矿权的承包，而以巷道、通风井的掘进或维修名义包工，实为矿山的采矿权转让。
地下的矿产以“地下”形式转让，保全了产权的完整性，失去了产权的稳定性和法定性。急功近利的短期行为给市场秩序带来混乱的同时，还产生了矿产资源浪费和破坏的严重后果。
首先，地下转让的市场外交易不能有效地配置资源。“支配交易的基础是物品或资源所有者对它所有拥有的权利，价格只是对附着于这一物品上权利的衡量。它只有在能向交易当事人表达正确的激励信息时，才能有效地引导资源的配置。”[11]地下转让不能以价格信息向当事人表达正确的激励，“最主要的特征是存在人们关注但又不在市场上出售的商品”。[12]导致资源配置无效率。
其次，地下转让是构建和谐社会的障碍。一方面，因为产权的不稳定，见好就收的频繁转让，又没有履行法定登记而产权纠纷此起彼伏。上访群体中因采矿权产权不清提请政府的占了较大比例。其中一部分诉到法院后，审理中若判决违法而转让无效，但因早已几经转手，就会出现多米诺骨牌效应。判令维持转让现状则法律依据明显不足。政府与法院的左右为难使纠纷不断地淤积而恶性循环。另一方面，贫富差距拉大，激起一些恶性案件。地下转让的实质是倒卖国有矿产资源，参加转让的群体都肥了，矿山周围的人却依旧下井糊口，倍感不公，难免有过激行为。
最后，地下转让致使政府的社会管理失控。尽管地下转让在行政机关的眼皮底下，但因为有意避开行政机关的视线，行政机关难于捕捉转让信息。即使掌握了信息也仍是疏于管理。矿山的开采，是经过行政特许的严管对象，在发达国家无不如此。管制真空的后果不堪设想。一是“目前约占我国年煤炭产量35%的乡镇及个体煤矿，平均回采率只有15%到20%”[13]大量的浪费而不可回采。二是逃过了市场准入的审查和进入市场后的监管，引起矿难频繁和环境严重污染等难以补救的后果发生，给社会背上沉重的包袱。
三、重构采矿权法律制度以建立采矿权流转市场
严格限制采矿权流转和限制条件下地下交易的负面影响均以证实：必须允许采矿权在市场上自由交易。但是，现在又不能放开，只能继续限制。国土资源部门已试行以拍卖、招标、挂牌等方式出让和转让采矿权。结果是行政权力机关举起民事权利的槌子，处分国家矿产资源。拍卖槌声敲定以后，矿主们暴富，国有资产随之流失，腐败由此出现新招。采矿权流转的尴尬局面，昭示着我国矿业制度的落后性。“如果说中国自然资源管理制度长期处于中国经济向市场经济渐进的死角，那么矿业则是这个死角最顽固的堡垒。”[14]必先突破堡垒，才能建立采矿权可转让的现代矿业制度。
首先，重新界定采矿权的产权。“对一个人的产权的更完整界定减少了不确定性，并会增加资源的有效配置和使用。”[15]采矿权产权的完整界定突出在采矿权支配的客体是矿产，还是矿产资源。采矿权客体“在被人类劳动从地壳中分离以前，为矿产资源，被人类劳动从地壳中分离以后，为矿产品”[16]法律界认为：“矿产资源所有权永久为国家所有，不得转让。”[17]这是阻止采矿权流转的认识堡垒。“物权的客体，不仅主要是有体物，而且必须是独立物、特定物，原则上应当是单一物。”[18]矿产资源是抽象的种类物，不是权利支配的对象，劳动也不可能实现从矿产资源向矿产品的转变。采矿权的取得是国有矿产资源资产化管理后特定某一部分资源的控制权。特定化以后，可以直接支配的矿产已脱离了原国家所有权的矿产资源。采矿权的客体是矿产，不是矿产资源。因此，采矿权的转让并不侵害国家所有权。而且，法律规定矿产品可以由采矿权人自由处分，那么，被分提为矿产品的矿产也不应成为限制流通物。物的交易实质上是权利交易。这样，准确界定采矿权支配的对象是允许采矿权自由转让的认识前提。
其次，重新认定行政特许的功能。起草《行政许可法》的专家认为：“特许的主要功能是分配稀缺资源”。[19]其功能被《行政许可法》第12条“有限自然资源开发利用……需要赋予特定权利的”“可以设定行政许可”固定下来。西方国家的矿产大都私人所有，不需要行政配置，但特许的功能又比较完备，说明行政特许与稀缺资源不搭界。特许的功能主要是内化采矿权行使过程中的经济负外部性。静态净采矿权属普通财产权，不产生外部性。实现采矿权价值的矿山企业需要利用环境资源、他人土地资源、他人劳动资源等。这些资源的使用与该矿的设备、技术、矿产等要素的区别在于与他人财产权所有者的使用难以分割。“产权的不可分性产生和存在外部性。”[20]矿山企业产生的外部性又不能简单地通过权利界定后的私人谈判予以内部化。为防止象环境污染、矿难等事后政府埋单的损害后果，需要政府的警察权力守住矿山企业与他人财产权的边界。直接管制的“政府干预是由于外部性和不完全信息的存在”。[21]对事后难以补救的采矿行为改为“事先的管制，通过防止妨害的制造者出现而把外部性成本减少到最小。”[22]因此，“行政许可是国家对社会经济生活管理和控制的重要手段，它可以控制人们的自利行为给社会带来的负外部性。”[23]这样，行政特许的对象是矿山企业开采矿产的行为，其功能是控制企业开采活动所产生的负外部性。那么，市场准入审查时必须针对矿山企业的设立、变更，而不是净采矿权的初始取得和让与。特许的功能和对象张冠李戴，该管制的没管，不该管制的则从法律理论和法律规定上管死了。稀缺矿产的配置从行政特许控制下解放出来，是建立采矿权自由转让的法律体系的关键。
再次，重新构筑采矿权物权属性。因为学者认为“采矿权，是指依法取得开采国家所有矿产的权利。”[24]所以在采矿权物权属性上有明确属准物权的，也有归属特许物权的。在国有矿产上的开发利用权归属他物权属性。价格只是对物上权利的衡量，采矿权的出让取得是在国有矿产上开发利用的他物权价格。不是国有矿产所有权转让的价值。在以往的采矿权出让中，国家以他物权的价格出让，采矿权人却以所有权的交换价值受让，用益价与所有权价之巨大差额是国有资产流失的暗道，是近年矿主暴富的秘密。在没有矫正采矿权物权属性以前，采矿权流转市场的开放只能是国有资产的大量流失。采矿权行使过程是把地壳中矿产分离成矿产品后而逐步处分矿产品的过程。“正是不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的，从而使它旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别”。[25]因此，采矿权属自物权。“大胆地承认采矿权属自物权而不是用益物权，还原本质属性”。[26]是采矿权交易市场中价格与价值相符的物权安排。
最后，重新设置行政机关的职能。政府的同一职能机关是矿产资源的公共管理者和所有权处分者，采矿权的同一许可手续是矿主开采的市场准入证和矿产产权证，公共管理权力与私人产权权利融入一体。一身二任的行政机关以市场主体叫卖，包括叫卖者在内都无以识别其主体身份。这种体制下放开采矿权市场的自由流转，势必造成采矿权市场一片混乱。有学者建议，在全国人大设立国有资产院，代为行使国有资产的所有者职能，与行政管理职能机关脱钩。国家依据矿产资源的规划要求，凡是要进入开采的矿产，委托资产院或者现行的国资委投入市场。投入市场的矿产赋予普通财产权。行政职能部门，只对普通财产权权利行使中可能产生的经济外部性进行社会管制。这样，身兼二职、两权一证的混乱局面得以澄清，采矿权流转市场的体制障碍相应消除。
采矿权自由流转是大势所趋，在相应法律制度改革完成之前放开流转也不允许。市场经济已基本建立的现在，建立现代采矿权自由流转制度，保障资源配置帕累托最优，已是十万火急。
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（作者单位：湖南娄底市委党校）
