——对《物权法》第123条的剖析

    摘  要：采矿权是一系列行为和财产的集合体，却被《物权法》第123条纳入用益物权，这与一物一权、主体平等、公示公信等物权原则相违背。而且矿产品是矿产资源的耗竭，不能返回矿产资源本体，这与旨在用益而不是处分矿产资源的用益物权有本质区别。碍于国有矿产资源不能流通而让众多开采者同时使用同一客体，并在使用完后收取固定租金，这是公共资源流失和浪费的暗道。在矿产资源与矿产品之间，独立于并先于采矿权设立矿产所有权，是防止“公地悲剧”的闸阀。

    关键词：采矿权；矿产权；用益物权；所有权

    《物权法》第123条规定：依法取得的探矿权、采矿权受法律保护。自此，一贯主张矿业权属于准物权的学者认为：“物权法清楚地将矿业权归于用益物权，确定了在学界倍受争议的矿业权属性。对于矿产资源的合理利用和保护有着巨大的意义”[1]。笔者对“有着巨大意义”这一结论表示质疑。当我们将归入用益物权的“采矿权”物权安排置入法律逻辑的显微镜下观察时发现：从法形式上看，这种安排满足了客观需要；从法内容上分析，则脱离了社会存在，而且违反了物权法的内在规定性。

一、采矿权的法定内涵决定采矿权不能纳入物权法

    1、采矿权是一系列权力和权利的集合体

    《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得的许可证规定范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”。对于这一法定概念，理论界基本上沿用它并从各方面给予论证。法律规定和学术理论关于能够开采并获取矿产品所有权的“采矿权”的界定，标明“采矿权是围绕开采矿产资源而展开的一系列权利的集合”[2]。

    首先，采矿权是系列行政批准权的集合。一是行政特许授权。采矿权是普遍禁止条件下准予特定矿产开采的特别许可授权。因为矿产开采，要根据开采计划、环境影响评估、闭坑复垦等经相应政府机关批准，取得该特定矿产的开采权。“采矿权”定义中关于“依法取得采矿许可证”是指这种开采的批准。二是由行政机关批准开采行为。采矿权主体资格有严格的资质限制。这种资质主要是指进行实际开采的采矿企业设立。《矿产资源法》第15条规定：设立矿山企业，必须符合规定的资质条件，经审查合格的方予批准。这种批准是开采主体资质的规定。三是行政批准和行政监督的行政登记。行政特许登记、企业设立登记、安全登记等，必须依法登记方可着手开采矿产。

    其次，采矿权是一系列财产权的集合。既然采矿权是获取矿产品的权利，那么，采矿权人从获得特许、资质认可和行政登记后，还只是开采的市场准入。因此，开采者从准入到获得产品的投入和产出是一系列财产权组成的产权集：一是资源产权，是指矿山企业待开采的矿产物权，是采矿权中最主要的区别于其他企业的矿产归属权。但进入开采的资源产权是经过了立项许可的矿产开采权。二是投资产权，矿山企业必要的投资资本、人力资本、知识产权、劳动工具等方面的投入。三是环境产权，开采矿产和选矿炼矿，所要利用的空气空间、河流、土地等进行排水排碴。四是产出产权，所获取的矿产品是矿山企业的产出，依法由企业所有。

    最后，采矿权行使是一系列行为产权的集合。“采矿权”的重点是“开采矿资源”，名称及内涵均偏重于“采”，其本身不只是对矿产控制的静态归属权，更是一种动态性开采权。通过开采活动将矿产从地壳中分离而转化成矿产品，是劳动者通过工具作用于劳动对象的完整劳动过程。正如学者总结的：“由于矿业权是由矿产资源所有者赋予的对矿产资源进行勘查、开采等一系列活动的权利，这种权利实质上是一种行为产权”[3]。

    2、采矿权的系列权力和权利集合与物权原则相抵触

    通过对“采矿权”内涵的分析可以看出，“采矿权”在多方面与物权法的基本原则和内在要求相对立，不能归属物权，更谈不上物权性质：首先，不符合“一物一权”的基本原则。“一物一权是指物权的客体必须是一个独立的有体物”[4]。自罗马法以来，一物一权原则就被严格遵守，是各国物权立法的原则。而采矿权是多物多权，其对象是物的集合，“物的集合物，不能做为物权的客体，这是一物一权主义的原则”[5]。其次，不符合物权客体特定的基本原则。《物权法》第2条规定“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接的支配和排他的权利”。而采矿权动态性开采的系列行为活动，不是明确归属的有形物；采矿企业的契约以及债权与物权相对立而存在，不可能直接支配；采矿活动利用的许多资源与社会他人相邻，不能由采矿权人排他性支配。再次，不符合物权主体平等的基本原则。财产归属的主体一律平等，没有资质限制，也不存在特权，对此，《物权法》第3条已明确规定，而采矿权主体有严格资质限制，属于经批准后成立的特殊主体。最后，不符合物权公示公信的基本原则。《物权法》规定：物权的设立、变更实行统一登记制度。物权登记的公示和公信是以民事方法维护市场交易安全。但是，在采矿权的系列权利中，采矿的特许授权、企业的设立等只能是行政登记，不可能适用物权统一登记制度。

二、采矿权中的资源产权也不属于用益物权

    1、将资源产权从采矿权多面体剥离

    多层面的采矿权组合体中，因为有一个资源产权相嵌其上，才使这个组合体成为以资源产权为主体的权利集。当认为采矿权属于物权时，往往只看到多面体构造中的资源产权这一主层面，被这个层面的特质遮拦了其它层面而取代整体采矿权，因而得出采矿权属于物权的结论。反过来，其它层面又影响和制约着主层面的物权属性的认定。正因为如此，就必须将资源产权从组合性的采矿权中剥离，并脱掉资源产权在采矿权中的行政特许权“外衣”，让特许授权前赋存于地的待开采物——矿产裸露，仅为主体设立排他性支配的静态归属权，这就是应当归于物权的矿产权。矿产权是仅仅明确矿产归属的排他性支配权，不附加其它任何权利与权力。

    在客观上，矿产权本来就是独立存在的重要物权。国有矿产资源通过市场的价格导向出让给国家以外的私人。私人矿产权的先行设立是特许权授予和矿山企业设立的前提条件。首先具有产权明确、可独立支配的矿产权，然后才能提起批准立项开发以启动行政特许和矿山企业批准的程序。这个程序能说明矿产权设立的独立性。“在西方市场经济国家，核准矿业公司登记注册和授予指定矿区的采矿权，理所当然地是两个程序；在中国，核准房地产公司和授予指定范围的土地使用权，人们也并没有混为一谈”[6]。

    2、从采矿权中独立出来的“矿产权”并不是属于用益物权

    《物权法》颁布以后，学者便认为“物权法将采矿权确定为用益物权，标志着我国学术界对采矿权性质的学术之争有了法律依据”[7]。这个形式上的法律依据，站在了学术争议的多数人一方，但并没有反映客观存在，也没有与其他国家的立法相衔接。本来，采矿权不属于物权，也就是无所谓用益物权属性的讨论。在此，对从采矿权组合体主层面独立出来开采性矿产权进行分析，虽然矿产权属于物权，但不是用益物权。他物权学者将采矿权组合体主层面定性为用益物的错误十分明显。

    《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。这就说明，用益物权与自物性所有权的根本区别是用益物权人对用益物没有法律上的处分权，用益物权人支配的是使用价值，权利人设立该权利的目的是为了获取使用价值，因而用益物权又可称之为“使用价值权”。对标的物没有处分权的用益物权，没有取得所有权而必须在使用期限届满时返还用益物本体于所有权人。《法国民法典》第578条规定：用益物享有人应当负责保管物之本体。我国物权法第123条规定的探矿权和采矿权，探矿权在期满后能够返还矿产资源于国家，基本上不损耗权利的客体。但是，采矿权的结果完全不同。根据采矿权的内涵，采矿权的开采者将特定范围的特定矿产全部转化成为采矿权人所有的矿产品，不可能承担返还本体的义务。国家矿产资源部分所有权随着开采者对采矿权标的物的处分而丧失。因此，学者认为“矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的，从而使它与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别”[8]。在此，将采矿权与探矿权捆绑在一起时不免顾此失彼。主张他物权的学者正是抓住了这一点及其它：“认为‘与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有本质的区别’，这一观点不妥当。在探矿权场合，基本上不存在不断消耗矿产资源，亦无处分矿产资源的现象”[9]。认为采矿权属于他物权性质的用益物权，唯一的理由也就是以探矿权能够返还矿产资源的特征来代替采矿权。此外，他物权学者还没有发明更好的理由进行辩解。但是，撤销矿业权作为上位权，让采矿权独立存在时，他物权学者唯一的辩解就显得十分尴尬了。因此，大多数他物权学者选择回避采矿权为为什么处分客体这一实质性问题。

    3、采矿权用益物权的认定是公共资源流失和浪费的暗道

    首先，价值与用益价格之差是开采者的非生产性收益。作为采矿权人开采的收益，并非全部是投资者追加资本投入带来的，其中相当一部分正是通过采矿权“用益性”的国家矿产资源所有权形成的。矿产品是采矿权人具有所有权的产出品，该产品价值除了投入物化劳动与活劳动价值外，矿产价值是主要价值构成。而矿产价值只以固定的“租金”返还原所有权人，租金以外的大部分价值无偿地成为了采矿权人的利益。

    其次，矿产的用益物价格又不在市场上形成。开采使矿产已实际耗竭，而价格确定又要以未消耗的用益物价格认定，这本身就是一个不可能的命题。那么，即使是用益价格，也不是在市场通过价格信息的引导而充分谈判后以契约方式供给，而是以行政许可手段决定资源去向，这就必然远离了实际价值。

    最后，不能反映实际成本的矿产品价格导致过度生产。矿产资源用益物权价格对矿产品的生产成本有着决定性的影响，生产成本又决定矿产品的供给。这就造成浪费：一方面是开采不计成本。企业对于劳动对象可以选择性地作用，开采中挑肥丢瘦的“吃菜心”行为可以不计市场成本，丢弃的是国家的，不是事先花钱买来的。另一方面是要素使用者不考虑成本。矿产品成本低，价格既没有反映矿产的全部价值，又没有通过市场购买矿产而导致环境成本的负部性形成等。这种不受成本约束的生产，一时间市场的稀缺性不真实，则下游所需的生产要素因矿产品价格便宜的时机，可以不去寻求替代品而不惜利用，成为发展循环经济的障碍。

三、独立设置的开采性矿产权是完全的自物权

    理论上混乱的最根本原因是观念问题，长期固守计划经济体制的观念，唯恐动摇国家所有权的基本所有制。宪法和法律规定：矿产资源归国家所有。《物权法》第41条明确：“专属国家所有的不动产和动产，任何单位和个人都不能取得所有权”。这样，“不能把矿产资源纳入国有资产范畴，因为矿产资源永远属于国家所有，不能在市场上流通，不能流通的东西不能称为资产”[10]。这就是说，矿产资源所有权主体是唯一的，如果让与私人，则私人具有矿产资源所有权而出现主体多元化。因此，学者认为：“自物权学说将采矿权定义为完全物权是和我国的根本法律制度相违背的”[11]。不能产生矿产资源第二所有权权利主体，唯一主体又不能直接开采。既要维护所有权又要开采，唯一途径是所有权人与开采者“联营”，所有权人在“联营”体企业内部通过固定补偿实现矿产资源所有权。矿产资源所有权人为满足各开采者，则将矿产资源客体整体性端出来，给每个开采者划定一个“摊位”，众多主体在各自地域开采国家所有权的同一客体。再由所有权者向各开采者收取费用。这样，成了一个全国性的“大企业”。尽管都知道矿产资源资产不断被消耗，为了规避矿产资源“私人所有权”而“公共池塘资源”就在“公共池塘利用”。这就是矿产权不能独立设置、采矿权组合体认定为物权并归属用益物权的法律认为原因。

    其实，矿产资源不是矿产资产，是抽象的种类物，是固态、液态、气态以及勘探查明的和没有勘探查明的可能资源的归类。含有不特定性和集合性的种类资源，本来不能作为所有权的客体，由于这一类属物在法律上认定为一个整体，又与虚拟的国家人格相匹配，这种客体的唯一性与主体唯一性不会导致岐义。这种“唯一性”就是不需要物权登记的理由。所有权客体的整体性就像一个“盒子”，各种各样的不同矿产都归入“盒子”之中。那么，“盒子”与“盒子”中所盛的物可以分离，即矿产资源与矿产处于两种状态。矿产不断地从矿产资源中析出是可能的。因为矿产能在技术上与矿产资源界限明确地分割开来，这是私人矿产权设立的现实性前提。国家将欲开采的特定矿产而不是矿产资源出让，受让人取得对该矿产支配权是矿产所有权，是从国家矿产所有权转让而来的继受取得。这种转让不是国有矿产资源的出让，只是这只“盒子”中特定物的出让，也就是国有矿产资源中析出某特定矿产国家所有权的具体让与。国有矿产所有权的出让和受让的私人矿产所有权设立这一法律行为，只是逐步分解了国家具体的所有权，而不是终止了国家的整体性所有权。这就是国家所有权变动的轨迹。如此变动，既维护了宪法规定的国家所有权，又让国家所有权的价值真正能够实现，更能保证私人所有权的预期稳定性和市场价值，是资源怕累托配置的基础。所以，学者“建议立法中应明确区分矿产资源所有权与矿产所有权，用矿产所有权代替矿业权。这样，既能保障公有制的性质又能解决理论和实践中出现的问题。矿产资源不同于矿产，矿产可以由单位和个人取得所有权”[12]。从国家部分矿产资源所有权出让和开采性矿产权设立的变动轨迹，以及开采性矿产权的去向和结果，足以证明开采性矿产权具有占有、使用、收益和处分权能的完全所有权，应归于自物权。

四、小  结

    在矿产资源所有权与开采后的矿产品所有权之间，以矿产所有权做为中间设置，可以阻止矿产资源国家所有权直通矿山企业产出品所有权，还可以展示产权前后变化的轨迹，是防止国有资产流失和浪费的保护性“阐阀”。矿产作为中间物又是资源产权从传统的采矿权中独立的必要条件。矿产权独立于矿山采掘权，是市场和政府有效地分工的基础，公权力政府对开采性矿业实行严格的许可制和监督制，保护矿业生态环境，保护私人产权，但不再分配产权。独立的矿产权在市场上的设立，分为勘探性矿产使用权与开采性矿产所有权，前者属于用益物权，后者属于典型的自物权，应分别纳入物权法。《物权法》已将两者并列并成混合状定位于用益物权的现实，要逐步地予以改变，尤其不能由当前的现状去决定《矿产资源法》的修改和《矿业管理法》的制定。马克思说得好：“法律应该是事物的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”[13]。

    参考文献
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                       （本文已发表于《广西政法干部管理学院学报》2008年第一期）

    作者单位：湖南娄底行政学院  湖南  娄底  417000