[摘 要] 自然资源使用权的物权属性存在争议，却将自然资源使用权归属特许物权并载入世纪法学教材，有些不妥。特许的不是物权，物权就不需要特许。理论上将特许与物权揉作一个东西，无论如何都缺乏依据。但又少有人怀疑“特许物权”的虚无性，主要是没有摆脱传统理论的襟固。其结果带来了很多负面影响。自然资源开发利用权属于物权，但要区别设立物权。
[关键词] 自然资源 使用权 特许物权 质疑
自然资源使用权的物权属性，有归属准物权的，但归属特许物权的倾向占着优势。人民大学王利明教授为首推出的《物权法草案建议稿》中，明确采矿权、渔业权、水权等自然资源使用权属第三章“用益物权”的第七节“特许物权”。并受到更多学者的认同：“据此，人民大学的建议稿从特许物权角度规定自然资源使用权，是有效率的物权制度安排。”[1]杨立新为主著的《物权法》被列为“二十一世纪法学教材”。在教材中将自然资源使用权归于第十三章的特许物权：“特许物权，是指经过行政特别许可而开发、利用自然资源的权利……这些权利具有与传统不动产用益物权相异的特点，它们是由国家直接赋予的”。[2]自然资源使用权是国家直接赋予的特许物权，将行政特许权与自然资源使用权揉作特许物权载入教材，有误后人之嫌。
一、行政特许与自然资源使用权属并列而非同一法律关系
具体的行政特许是以许可证为标志的行政批准行为，与相对人因为获得批准后而享有法定范围内的活动自由权组成。特定的自然资源使用权是以财产为标志的从所有权中分离出来的若干权能，与获取权能后依法行使自然资源开发利用权的动态过程组成。行政特许与自然资源使用权两者的结构体系，表现为两者的法律关系有根本的区别。
两者产生的主体是公权力者与私权利者的区别。特许形成的主体是国家对自然资源依法管理、控制和规划的各相应行政机关，属公共权力。自然资源使用权的形成是从国家所有权中“出让”的部分权能，“出让”权能的是法律规定的国务院代表国家行使所有者权利。国务院作为所有者的代表，属于私权领域的权利代表者，与权力的各机关在主体性质和范围上都有本质区别。
两者的客体是行为和物的区别。《行政许可法》第二条规定：行政许可，是指行政机关根据申请准予其从事特定活动的行为。批准行为是行政许可关系的客体。静态自然资源使用权的客体是自然资源资产。即“他物权与其母权（所有权）要分享同一个物上的利益，二权的客体是同一个物”。[3]
两者权力和权利内容的区别。首先，许可证的权力与自然资源使用权的权利的区别。许可证是权力的体现，权力既是权利又是职责的双重组合，具有单向性、强制性的特点。自然资源使用权主要体现为财产权的单一性、平等性的权利。其次，集特许相对人与自然资源使用权人于一身的权利的区别。被许可人的权利内容是行为能力认可后的开发利用自由权。该自由权不具有排他性，具备许可条件的他人也可得到同样的许可。行使自然资源使用权的动态过程，是以获取效益为目的权利体现，具有排他性。这说明，自然资源使用权行使过程中行政许可的影随，是并列运行的。
两者发生的时间和变动性的区别。行政特许的对象是自然资源使用权的行使，而不是其使用权的取得。所针对的动态行使行为的设立，必须先有物的财产权，而后才能寻求活动的自由权。取得自然资源使用仅是依市场配置而平等取得，没有也不需要行政许可。只是在取得物权以后的物权行使中，防止负外部性发生而产生行政许可。就象出租车做为物与营运许可做为行为两者不可能同时产生一样，必须先有物权，后才有活动自由权和运转行为权。同时，自然资源使用可以转让，“也正是在自然资源产权的交易中，自然资源的开发利用才得以形成和发展”。[4]而《行政许可法》第9条规定：依法取得的行政许可不得转让。自然资源使用权的自由流转和许可不得转让，其矛盾面正是两者并列运行的标志，在实践中，特别许可不能随着使用权的转让而转让，只能由行政主体收回再依法另行决定是否许可受让人。
二、行政特许与自然资源使用权杂揉成特许物权的负面效应
本是形成先后顺序不同性质各异的两种法律关系，硬要揉合成一个法律关系后，相应的法律理念和法律价值取向必然会发生偏差，由此带来一系列的后果。
1．特许物权的杂揉是权力与权利发生冲突的根源
同一物权上的两权冲突。特许物权既体现私权领域的物权，又体现公权力的特许权，公权与私权集于一体。自然资源使用权是从属于特许权力还是从属于民事权利的归属上，被迫放弃本质属性而让与公权力，导致私权公法化。
同一行为的角色冲突。自然资源的所有者出让自然资源使用权，是权利的出让主体。行政机关的职能要求依法对自然资源的开发利用行为进行规划、管理和控制，是市场配置失灵时的调控主体。在市场竞争的这个“球场”上，同一行政机关既是运动员主体，又是裁判员主体。同一事实行为的身兼二职，强化了“寻租”的可能。
同一交易平台的冲突。自然资源的有偿使用和流转，应和其它国有其它资产一样，通过市场机制的平等交易，自愿诺成的民事程序进行。行政特许是行政机关在一定范围内拥有完全的自由裁量权。行政隶属性的行为实质与市场平等自愿的内在要求在交易平台上水火不相容。解决矛盾的途径是官商结合。
2．特许物权的政府配置资源是节约型社会建立的障碍
特许物权的取得是行政权力的赋予，即自然资源使用权的取得是政府供给而不是市场配置。一定的法律制度是在强化的法律下形成，只要不去怀疑政府的可行性，法律就朝着保护政府供给而构筑。政府供给的“合理性”和“合法性”是浪费资源和破坏环境的制度原因，是阻碍节约型社会建立的桎梏。“在政府供给自然资源的国家里，不承认自然资源的价值与价格，排斥自然资源的市场供给与配置，以至于自然资源的供给缺乏经济约束，自然资源的需求缺乏利益机制，进而导致自然资源的无价和浪费。”[5]政府通过许可证的形式将自然资源资产无偿或代价极低地授予开发利用者的同时，大量资源被浪费和破坏的事实也形成了。资源资产成本低廉是促成浪费的祸根。开发利用者丢瘦拣肥可以获得更多的暴利机会。投入成本收“边料”不如“吃菜心”后再去获取更多的新资源。据统计，全国煤炭采收率不到30%，而且不可回采。浪费的是别人的，有更多资源便于挑选而获取的暴利是自己的。
3．行政特许对财产权利的侵犯是构建和谐社会的障碍
梁慧星教授多次愤慨地提到的一个事：2004年10月8日，《人民法院报》头版图片新闻以正面的经验宣传，湖南怀化市将192辆黑摩的集中起来用压路机全部压碎。以此说明包括懂法的部门和报刊私毫没有物权观。黑摩的是指摩托营运没有办理特许手续的非法经营行为。行政机关在自然资源开发利用权的行使中更是违法行为与物权不加区分。一些经营看好的矿可能随时被关闭，甚至将采矿权收回。这就是行政特许的自由裁量和处置权主要用于体现财产权的自然资源使用权。
“公权力”行使是背着国家机器采取强制性维护正常的社会与市场秩序的，一旦公权力与经济利益沾上边甚至自由决定经济利益的去向时，后果是严重的甚至是灾难。弱势阶层和法的正义者难以从公权力哪里得到公正的对待和保护，则加剧社会矛盾和不稳定性，是和谐社会的构建的障碍。
4．特许物权的法治理念是自然资源开发利用法律制度建立的障碍
物权属性的争议体现在物权法中。2002年全国人大法工委的《物权法征求意见稿》以四章（第十九章至第二十二章）的篇幅设定了自然资源使权，在这方面基本采纳了人民大学王利明教授的建议稿。二OO四至二OO五年的《物权法草案》则删去了自然资源使用权的物权设立，将其全部掷给本有公权侵犯之嫌的特别法。这就等于倒洗澡水时把孩子也泼了出去。
二OO五年公布的“物权法草案”关于自然资源使用权的规定只有一条半，第126条“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定除外”只能算半条，因为在这一条中，仍然为体现为公权力的特别法设置政府无偿划拨权留足了空间。意味着有偿使用制度要服从无偿划拨。为保姆等人有地方住而用专章设置居住权，占《物权法草案》的5%。而关系到可持续发展的、占国有经营性资产近30倍的自然资源资产的开发利用权，在《物权法草案》中只占到0.25%。体例结构的严重失调是自然资源使用权物权属性认识不足的体现。
物权法是基本法，是特别法立法的依据。物权法定是物权法的基本原则。在物权法基本法中，对自然资源使用权的取得、行使、保护和救济等不做出界定，与行政特许形成比较清晰的边界，那么自然资源使用权制度就不可能形成科学的体系。结果是线性经济向循环经济转变的法律制度不能形成。
三、自然资源使用权是特许物权的理论来源
是物权就不需要行政特许，行政特许的就不是物权。特许物权是一种幻觉，但又能写入教科书，原因是复杂的。我国长期实行计划经济，计划分配方式的观念和方法在自然资源配置方面难以转变，更在于自然资源开发利用的法律理论走入了误区。
1．行政特许的功能主要是分配稀缺资源
参与《行政许可法》研究和起草的专家认为：“特许是指行政机关代表国家依法向相对人赋予某种特定权利的行为。特许的主要功能是分配稀缺资源。”[6]行政特许功能的界定体现在《行政许可法》第十二条第二项：“有限自然资源的开发利用……需要赋予特定权利的”可以设立行政许可。倾向性理论和因理论出笼的法律，都说明：物的稀缺必须由行政特许分配，行政特许的设立是为了分配稀缺资源。
第一，资源的稀缺、有限，与行政特许无关联。稀缺是确定价格的基础，稀缺程度决定了价格的高低。资源价格学就是从资源定价入手解决资源的合理利用和节约的。物的稀缺，是物权对财产所有权确定的基础，对取之不尽用之不竭的无需设立所有权。“物的稀缺一向为法学和经济学共同关注。经济学以研究稀缺资源分配为己任，着重效率追求；而物权法是对财产权利的配置，关注的是公平，稀缺既是物权产生的经济根源，也是物权经济分析的动因。”[7]从经济学和法学两方面分析，资源稀缺是市场配置的根本理由，也是物权法的主要内容，不与特许搭界。
第二，行政特许的功能是内化市场配资源后产生的负外部性。配置稀缺资源是市场的基本功能。美国著名经济学家认为：“市场确定难以发挥其资源配置效率时，经济学家把它称之为市场失灵。当市场失灵时，依靠政府的作用。”[8] “这种市场失灵主要是发生外部性”。[9] “政府的主要职能就是纠正外在性所造成的无效率，消极的外在性种类很多，但最为明显的也许要数那些损害环境，以及导致我们的自然资源损失过快的负外部性”。[10]这说明，市场配置是基础，政府的再配置是使资源市场配置的负外部性内化。“行政许可制度是国家对社会经济生活管理和控制的重要手段，它可以控制人们自利行为给社会带来的负外部性。”[11]行政特许的内化功能在自然资源使用权行使中的价值尤为突出。自然资源开发利用过程中稍有管理不善，就会造成资源浪费，生态环境受到破坏，矿难频发等，严重危害着代内和代际人的生存。所有这些向他人分摊本应由开发利用者承担的外部性成本，是典型的经济负外部性。行政特许就是重点从源头控制负外部性的发生，而不是分配稀缺资源。
2．特许物权的存在是因为自然资源属国家所有
中国人民大学梅夏英教授在论述特许物权的性质时认为：“从实质上讲，特许物权的存在是所有权制度的必然延伸。之所以我国存在大量的特许物权，是由于我国土地和自然资源公有的缘故。在公有制前提下，国家特许便成为一种普遍的现象。”[12]以物的国家所有为由而设立行政特许会产生许多无法回避的现实：一是生产资料所有制是生产关系的范畴，通过经济基础法定于上层建筑中某一具体而特别的许可，不符合逻辑。二是财产权不分国家所有还是私人所有都应一体化保护，以行政许可保护国家所有权有失公平。三是大量的国有经营性资产与自然资源资产的法律身份相同，都要进入市场的流转，只是给予自然资源以行政特别许可则理由不足。四是美国等许多国家，自然资源依附土地，一直归属私人所有，但在行使权利时行政特许更为严格。因此自然资源的行政特许是所有制的原因是站不住脚的。
3．设立特许物权是因为自然资源使用权客体的不确定性
“如果确定特许物权是一种物权，依照物权理论，特许物权的客体就很难统一和确定”。[13]将自然资源使用权归属特许物权而被排斥在物权之外，是自然资源使用权客体的不确定性。这从理论上和实践上都很难认同。自然资源使用权的客体是有其特点，但复杂权利客体的共性表现并不影响各权利客体的特定性。采矿权的客体是特定化的矿产，可以准确地统计和确定价格，探矿权的对象并不确定，探矿的根本目的就是要解决不确定性，其资料是确定性的记载。河水是流动的，但提供的固定水面水域并没有因流动而受到影响。自然资源使用权的客体与物权客体一样，是确定的。只有客体的确定性，才能被开发利用，才能实际地支配。
自然资源使用权客体的另一误区，是自然资源没有资产化而被虚化了。自然资源是种类物的总称，不能具体为某物，种类物不能设物权。德国物权法的特定原则是四大基本原则之一，“特定原则是指，每一个独立的物对应一项独立的所有权，所有权总是只与单一的物相关，而不是与物的总和相关”。[14]同时，自然资源也不是开发利用的对象。人类劳动只能作用于具体的对象，而不能在抽象物上占有和收益。吕忠梅教授认为：“在被人类劳动从地壳中分离以前，为矿产资源，被人类劳动从地壳中分离以后，为矿产品”[15]。矿产资源不是劳动的对象，矿产资源向矿品的转变也不是人类从地壳中分离的劳动而完成的。这样看来，自然资源作为使用权客体而确实难以统一和确定。因此，做为物权的客体必须将自然资源转化成自然资源资产，与国有经营性资产平等对待，则能设立物权，也有了核算的基础。
四、自然资源使用权可区别设立物权
自然资源使用权在物权立法中应占着重要地位，而且不需以“特许”的身份归入。我国土地使用权、农村承包经营权，也属于自然资源使用权，是物权法中用益物权的主要组成部分，那么其它自然资源使用权也就没有理由排斥在外。当然，根据自然资源使用权权利的复合性和客体的差异性，在归于物权设置中可分别处理。自然资源使用权是一个多元性结构，在物权归属中也是多元的。
第一、部分自然资源使用权属典型的用益物权。林地使用权、水面养殖权、水域使用权、探矿权、海域权等属于用益物权。与农地承包经营权一样，具有用益物权的一切特点，是以限制物权的方式从他人所有权中分离出来部分权能，分离出来的权能享有开发利用并获取收益的权利，在一定期限后承担返还所有物的义务。这部分自然资源使用权不需以准物权或特许物权的身份而直接归入用益物权。
第二、部分自然资源开发利用权属典型物权。采矿权、取水权、捕捞权、采伐林木权等自然资源使用权具有显著的特点。首先，权利客体属于可消耗物，权利行使后客体所有权发生了转移，返还他人所有权及所有物则不可能，无法承担返还本体的义务。其次，权利的取得是所有权的继受取得。以采矿权为例，采矿权客体是矿产资源资产，称为矿产，矿产是从国家矿产资源所有权中特定化而成的。取得采矿权时，则相应地取得对矿产的所有权，而不是利用权。最后，这类权利具有自物权的一切特征。所有权权能的完整性，可以依法转让的交易性，可以设立担保物权的弹力性等。这类自然资源使用权归于典型物权，需要进行理论上的大解放。
第三、部分自然资源的开发利用权属准用益物权。大气、太阳能、风能、潮汐等可再生，取之不尽用之不竭，并不稀缺没有价格和所有权，但极其有用。人们生存和用来生产排污的环境权，显得越来越重要。有使用价值的自然资源使用权，在占有、使用和收益方面具有用益权的特点，但难以找到分离用益物权的母权，没有派生权利的所有权，与用益物权有很大区别，因而，在自然资源使用权物权设立时被人遗忘了。根据空气、阳光等自然资源的重要性，必须在基本法中设立物权以保护，防止过度破坏而影响人们生存的质量。因此，宜用准用益物权归属于他物权，设置在物权法中，有利于环境保护制度的根本转变。
参考文献：
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[11] 姚魏·行政许可与反腐败[J]·社会观察·2003，3
[12] 梅夏英·特许物权性质及立法模式[J]·人大法学评论·2001，2
[14] 郑冲·德国物权法的基本原则[N]·法制日报·2005，7，21
[15] 吕忠梅·论矿产资源所有权的实现[C]·中国环境法学年会·2001，152
本文已发表于《广西政法干部管理学院学报》2005年第六期
作者单位：湖南娄底行政学院
