[摘 要] 按照《行政许可法》的规定，取得采矿权时由行政机关颁发许可证。许可证替代了采矿权的产权证。为控制开采的负外部性而在矿山企业设立时进行的行政审查批准行为，与矿产交易的产权登记行为错位：应该发给矿山企业的许可证却颁发给采矿权人。行政公权力压迫着私人物权时，为防止公权力侵扰，不得不急功近利和“寻租”，破坏性很大，复位的修复工程也很大。
[关键词] 采矿权；矿山；许可制度；错位；修复
采矿许可证的性质是什么？《行政许可法》第53条规定：“行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”。国土资源部2003年颁发的《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第25条规定：“行政主管部门应当按照成交确认书约定的时间为中标人、竞得人办理登记，颁发采矿许可证。”按照上述规定和规定实施现实，采矿许可证是采矿权取得的产权登记证。那么，与《行政许可法》第2条：“行政许可是行政机关根据申请，经依法审查，准予其从事特定活动”的行政许可性质相违背：特定活动权与财产权的区别。这就是行政特许的权力批准制度取代财产转移的私人权利登记制度。权力的错位，是矿产资源法律体系混乱、矿产资源开发利用时浪费和破坏的根源。必须予以修复。
一、采矿许可制度错位后修复的目标
采矿许可应当是以许可证为标志的公权力批准行为，与矿山企业获得批准后享有法定行为自由权组成；采矿权是以产权证为标志的物权登记行为，与采矿权人在登记范围内享有对矿产支配的物质权利组成。修复的目标是使采矿许可的对象从采矿权回归到矿山企业。
（一）属于物权的采矿权与行政许可不搭界
初始采矿权的取得是国有矿产资源中特定矿产所有权的转移。采矿权人对特定矿产的民事权利不含行政许可。
首先，采矿权是普通的财产权而区别于行政许可。权威学者认为：“采矿权在本质上是一种民法上的财产权”。[1]《民法通则》第81条规定：“国家保护合法的采矿权。”民法明确将采矿权纳入其范围。采矿权的权利结构分析可以证明学术理论和民法规定的科学性。第一、采矿权权利内容。采矿权是采矿权人对特定矿产的财产支配权，具有对矿产占有、开采、收益、处分的资格。这些资格是财产产权的突出内涵。第二、采矿权的客体。采矿权人支配的是开采前赋存于地的矿产，属于有形的物。采矿权权利内容和客体的财产权性质与以批准行为为客体的行政许可完全不同。
其次，采矿权属于物权而不能容忍行政许可的附加。采矿权物权属性的争论都是在采矿权归属物权前提下的具体分歧，并不影响而且更能说明采矿权的物权属性。既然如此，采矿权与行政特许就不相容了。第一、采矿权的排他性。王利明教授认为：“在一个物上不能同时设立两个或两个以上在性质上互相排斥的定限物权。”[2]平等的民事物权与单向的行政特许权更不能同时存在于采矿权。第二、采矿权的直接性。德国著名物权法学家认为：“物之所有权人可以直接干涉该物，而无须事先获得其它人的许可。”[3]意味着采矿权的支配无需行政特别许可。第三、采矿权的独立性。物权的绝对归属权效力及于每个方向。“财产权为个人创造了一个不受国家控制的领域，并成为抵制行政权力扩张的最牢固的屏障。”[4]
最后，采矿权的初始取得过程没有行政许可的介入。以招标、拍卖、挂牌等方式出让采矿权的市场配置取代行政划拨，资源的市场配置中见不到行政许可的踪影。第一、出让的形式是平等的民事手段。拍卖时所依据的拍卖法是市场交易中民事行为法。第二、出让主体是私权者。出让人是矿产资源所有者与受让人平等地在市场上交易。市场交易的平等权利主体不是行政管理中单向而强制的权力主体。第三、产权登记是财产所有权证。诸如土地出让一样，成交后的产权转移是土地使用证，而不是批准后的行政权力证。
（二）属于公共权力的行政许可的对象不是采矿权
财产权的英美法系还是物权法国家，以及矿产资源随土地而私有的国家，对矿业的活动都实行严格的行政特许制度。
首先，矿山企业的开采行为容易产生负外部性。即矿山开采活动会产生一些强加于他人的成本。负外部性来自于对资源利用的不可分性。美国经济学家认为：“产权的不可分性产生和存在外部性。”[5]矿山产权难以分割资源主要是三个方面：第一、对自然资源利用的不可分性。企业的采矿权、技术、设备等产权属矿山完全支配，产权界定清晰。但矿山开采还要利用与他人共同的自然产权，如大气环境、他人土地的地表权与地下权、农用权以及他人道路通行权等。这些自然资源属矿山企业与他人共同利用的互有资源，在利用时的产权边界不清，而且损害也大。“矿业是污染产业。任何矿产资源的开发利用都会对土地、河流、森林、大气等自然资源形成不同程度的污染与破坏，当今社会污染问题主要是矿产资源的开发利用造成的。”[6]第二、矿产资源本身的不可分性。矿产资源作为种类物是代内和代际的共有物，同时，矿产作为特定物有时也不可分，比如石油。矿山的乱挖滥采，必定浪费和损害他人资源。第三、人力资源的不可分性。矿山所使用的劳动力大都属于不能进城打工的农民群体，这些农民是矿山和家庭同时期共同利用的主要劳力资源。矿山引发的职业病特别是矿难直接威胁到家庭的存亡。
其次，行政许可的事前控制具有防止负外部性产生的重要功能。行政管理和直接规制在市场失灵后才干预。“世界主要国家设定的行政许可，主要是少数容易产生外部不良影响且损害后果不能补救的行业。”[7]事后难以补救的行业改为“事先管制，通过阻止妨害的制造者出现而把外部性成本减少到最小。”[8]
最后，行政许可的事先管制是针对矿山企业的设立和变更。行政许可的特点是事前控制，能否产生外部性的矿山企业的资质审查就是市场准入制的实施。尽管《矿产资源法》没有区分产权证和许可证，但在第15条还是明确规定：“设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件方予批准。”该规定说明行政许可针对的是企业的资质而不是采矿权。
二、采矿许可制度错位后修复的障碍
体现为行政批准的行政许可证与采矿权的产权证之间泾渭分明，却被张冠李戴。这主要是长期以来从理论到法制的综合因素造成的，修复时要突破层层障碍。
（一）修复过程中的理论认识障碍
首先，采矿权的物权属性定位在虚无的特许物权。王利明教授为主拟制的《物权法草案建议稿》中，明确采矿权在第三章“用益物权”的第七节“特许物权”之下。学者们高度评价其属性的定位：“据此，人大建议稿从特许物权角度规定自然资源使用权，是有效率的物权制度。”[9]公共权力的批准权与私人财产权杂揉成虚无的特许物权。既是产权登记证又是行证审批许可证的采矿许可证，就是特许物权杂揉的载体。特许的不是物权，是物权就不需特许。从理论上撤销特许物权，“大胆地承认采矿权属自物权。”[10]是采矿许可制回位的关键。
其次，行政审查的行政特许与商业特许经营不加区别。商业特许经营在西方国家早已兴起并形成了一定的理论体系，在我国的发展也比较快。特许经营的特许人与受许人是平等主体之间的民事权利交易，产生直接的经济利益。行政特别许可与特许经营完全不同。国家版权局《关于著作权纠纷给最高人民法院的答复》（权司1999第50号）明确：“出版资格是类似于特许性质的行政权，是权力，而不是著作权性质的民事权利。基于这种行政特许开展出版业务而取得的经济利益，并不等于说来自行政权。是著作权中财产权的一部分。”这就将行政特别许可与产生利益经营区别开来。法律审判机关却没能区别，法律理论界也如此不区别。王利明教授认为：“行政特许是一种财产权利。从我国现实情况来看，行政特许权也可以为权利人带来一定的利益，例如特许经营等”。[11]行政特别许可混同于产生财产权利的特许经营是采矿许可制度错位的前提。
最后，明确矿产归属的财产权利与矿山企业开采的行为权利搅和成一体。第一、企业是各财产权的集合体。“物之所有权因此不能设立在某个企业上，因为企业是物、权利，尤其是债权，以及商业价值的集合”。[12]第二、矿山企业是开采矿产的行为权，容易产生负外部性，采矿权是对矿产的支配状态，不会对任何人造成妨碍。第三、采矿权人与矿山企业法人不可能同一。也就是采矿权所有人与矿山企业应严格区别。然而，恰好在这些关键点搅和在一起。“通过开采活动使矿产与土地相分离，形成矿产品，该产品系采矿权行使的结果，归采矿权人所有。采矿权人直接取得该矿产品所有权。”[13]采矿权人将矿产做为资源产权投入矿山，与其它投资产权一样计入企业的成本。企业经过开采取得矿产品，是企业最直接的产出，而采矿权人只有收回投入成本的权利，对矿山开采的矿产品不具有直接的所有权。矿山企业对矿产品的所有权被视为“采矿权人的直接所有权”是采矿权产权证与开采活动的许可证搅和为一证的理论误区。而且，这一误区被法律认可了。《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得采矿许可证范围内，开采矿产资源和获取所开采矿产品的权利。”采矿许可制度错位似乎显得“合理合法”。
（二）修复过程中的体制障碍
首先，行政体制改革时不愿放弃直接配置自然资源的权力。政府与市场的关系中，在市场配置失灵时由政府实行再配置以弥补市场的不足。“政府参与资源配置活动的目的是维持契约性秩序，不是为获取经济利益的。”[14]这是政府必须理顺的职能和改革的方向。但是，改革至今，政府掌握肥沃的自然资源直接以许可方式决定财产权的去向，并有理论和法律依据。参与起草《行政许可法》的许多专家认为：“行政特许的主要功能是分配稀缺资源。”[15]稀缺资源只能由行政机关配置的理论被《行政许可法》第12条固定下来：“有限自然资源的开发利用需要赋予特定权利的”“可以设立行政许可”。国土资源部门既是所有者又是管理者，以采矿许可方式批发矿产资源的体制现实，也是“合理合法”的。
其次，学术体制上的“饭碗”政策。采矿权的物权设置和开采矿产的行政许可之间，既清晰分开，又相互衔接，需要法律体系的公法和私法之间的协调和创新。但是，目前形成一种趋势，学术领域里各自以所占的范围为据点，没有甚至不愿意学科交叉。学术领域的封闭而缺乏对其它方面的涉及和深思。行政许可法的制订和物权法草案对此表现突出。物权立法基本上将自然资源的开发利用扔给了公法，公法色彩较浓的特别法也就一概不拒。学术体制的划地为圈是采矿许可制度复位的障碍。
最后，流转体制方面的严格限制。《矿产资源法》第6条规定：“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”。《民法通则》第81条规定：“采矿权不得买卖、出租、抵押或以其它形式非法转让。”政府“把矿业权的交易限制在现存矿业权主体产权的变动，甚至明确禁止牟利性交易，进而使矿业权的转让限制市场主体进入。”[16]严格限制转让导致产权残缺。产权残缺的采矿权为了实现其价值，迫使采矿权人自己组织开采。专门的矿山企业设立因缺乏可流转的采矿权而变得没有了意义。采矿权应该与其它财产权一样，依法自由转让。但有一个前提，就是采矿权与矿山企业分开。搅和在一起的矿山转让，因为负外部性的转让则会给社会带来危害。目前，严格限制条件下的采矿权“地下”转让就是连同矿山一起转让的，所以后果严重。因此，严格限制采矿权转让是采矿许可制度错位的法治成因。
三、采矿许可制度错位后修复的效用
（一）可以遏制官矿勾结。一身二任的采矿许可证是官矿结合的护身符。一是行政管理的公权力与资源让渡的私权利集于一身，由公权力机关举起民事定向的拍卖槌决定矿产的命运。二是以权力谋权利，又以权利谋权力。错位为公共权力与社会强势集团结合提供了平台。因此，“煤炭富豪经营政治的水平超过了经营煤炭的水平”、“山西私挖滥采屡禁不止的现象，可以归咎于煤炭富豪们与官场亦明亦暗的‘鱼水关系’。”（中国商报·新闻周刊2004年8月10日报道）。官矿结合，市场秩序混乱，矿难频仍。体现了“政府一方面仍然占有过多的对企业微观决策进行干预和对稀缺资源进行配置的权力，而在另一方面，企业和公民迫切需要政府提供的公共服务却相对薄弱。”[17]
（二）可以扭转目前矿产资源开采的浪费和破坏局面。以行政许可方式分配稀缺资源，失去了价值的约束，采矿权人得到象征性价格的矿产权，造成国有资产的严重流失。采矿权取得的价格低廉，又不允许流转，采矿权人开采时有了浪费的资格和动力。我国矿产回采率不到30%，一些小矿只有10%，是因为有大量供应廉价新资源的机会而不惜浪费。所以，美国著名经济学家认为：“当政府插手干预供给和需求时，除了货币之外还会有某些东西起配给者的作用，而这样做时通过会伴随相当的浪费。”[18]浪费是政府配置的必然结果。
（三）可以防止行政特许权压迫着物权。有恒产才有恒心，采矿权的物权属性的排他性条件具备时，才能保持财产持有的稳定性和充分发挥物的效用。行政特许的特点是自由裁量空间大，该特点与财产权结合，以借口撤回行政许可时，行政许可又是一个产权证，则将财产权也收缴了。而且，很少质疑其物权的损害。因此，为防止公共权力的侵扰，采矿权人急功近力的短期行为就不可避免了。
（四）便于建立科学的法律体系。学者认为：“如果说中国自然资源管理制度长期处于中国经济向市场经济渐进的死角，那么矿业则是这个死角最顽强的堡垒。特别是矿管权力的集中是在政府内部进行的行政权力资源的优化配置，并没有带来矿业产权制度的根本创新。”[19]实施时间不长的《行政许可法》因此而有明显的暇疵，《物权法》在矿业权安排上难以到位，《矿产资源法》的修订总是力不从心等。规范矿产资源的法形式并不是缺乏，关键是法内容的科学性不强，都是因为行政权力的直接，配置资源的缘故。因此，全方位矫正采矿权（包括部分自然资源使用权）许可制度的错位，是建立科学法律体系的基础，是客观发展的内在要求。
参考文献：
[1] 杨立新等·物权法[M]·北京：人民大学出版社·2004，244
[2] 王利明·物权法研究[M]·北京：人民大学出版社·2004，79
[3][12] （德）沃尔夫·物权法[M]·北京：法律出版社，2002，4，17
[4] 梅夏荣·财产权构造的基础分析[M]·北京：人民法院出版社·2002，61
[5][8] （美）托马斯·尤伦·法和经济学[M]·上海：人民出版社·1999，231，246
[6][16][19] 肖国兴等·自然资源法[M]·北京：法律出版社·1990，316，36，366
[7] 汪永清·行政许可法教程[M]·北京：法制出版社·2003，48
[9] 周林彬·物权法新论[M]·北京：北京大学出版社·2002，581
[10] 康纪田·采矿权属特许物权的法理困境及其出路[j]·法治论丛·2005，4
[11] 王利明·物权法论[M]·北京：人民大学出版社，2003，769
[13] 崔建远·准物权研究[M]·北京：法律出版社·2003，232
[14] 周晓唯·资源配置的法律分析[M]·北京：社会科学出版社·2005，41
[15] 王伟光等·行政许可法干部读本[M]·北京：中央党校出版社·2004，58
[17] 凌锋·行政体制改革是深化改革的关键[N]·法制日报·2005，12，3
[18] （美）萨缪尔森·经济学[M]·北京：发展出版社·1992，647
（本文已发表于《前沿》2006年第九期）
