[摘 要] 勘探尤其是开采对环境的污染和破坏是比较典型的，为此，世界绝大多数国家制订了独立于矿产资源法的《矿业法》，从立法资源上保证保护矿业环境的法律构建。国外《矿业法》以源头控制、全过程控制、无过错和合力等立法原则，贯通于行政特许权授予为主并综合运用矿业主体激励、市场力量、公众参与等其他管理方式之中，构建成立体性保护矿业环境的法律制度。国外矿业法择优显得我国取代《矿业法》的《矿产资源法》关于矿业环境保护的规定过分“吝啬”。
[关键词] 外国；矿业法；矿业环境；行政特许
矿业生产是污染和破坏环境的典型行业，特别是矿产的开采，最容易对大气、水流、地表地质、自然资源、矿工的健康环境等多方面造成污染和破坏。这要依靠科学的矿业环境保护法律制度来遏制矿业对环境的污染和破坏。然而，我国关于矿业环保方面的法律规定是凤毛麟角。《环境保护法》仅在第19条规定了“开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境。”基本法中的宣示性规定在规范开发利用矿产资源的特别法中，同样只有一条口号式的条文，即只在《矿产资源法》第32条规定了“开采矿产资源，必须遵守环境保护的法律规定，防止污染环境。”从基本法到直接实施的特别法，仅有的规定并不具有直接操作性。环保法律意识的不足而造成法律规范“稀缺”的法治现状，与国外迅速发展的以环境保护为主要内容的矿业立法比，更是相形见绌。本文概括式择取一些国家矿业环境保护的矿业法制度中适合我国国情的最优立法模式予以介绍，以期对我国制定一部能从《矿产资源法》中独立出来的可重点保障矿业环境的《矿业法》有所启迪。
一、保护矿业环境是国外矿业立法的重点
1、从立法资源上保障重点
矿产勘探特别是矿产开采的权利行使过程中，不可避免地造成一定程度的环境污染和破坏。当这种程度超出环境的承载能力后失去的生态平衡，直接影响甚至威胁到本代人或后代人的生存和发展。其影响是矿业行为主体未经社会他人同意，将本应自己承担的开发成本外摊而强加于他人。这在西方制度经济学中称生产的负外部性经济效果。负外部性形成的社会成本内化于矿业主体的公平，正是市场配置中的局限性而出现的市场失灵，也是看得见的手发挥作用以弥补市场缺陷的根本理由。澳大利亚农业与资源经济局组织大型调查研究后，向国家提交的报告中肯定了这一点：“政府对采矿及矿产品加工部门进行政策干预的最主要目的就是纠正明显的市场失灵”。[1]
矿业行为对环境的严重污染和破坏，是所有权绝对化、不受限制的契约自由的结果，是私权自治的产物。政府干预矿业行为的一般管制是通过法律和政策限制私人权利，防止权利滥用。问题是直至今日，也没有人能够否认以私法自治原则为核心的民法在市场经济条件下的地位和作用。合作博弈的格局是确认和保障权利自治的私法，与以保护社会公共利益为目的公法分立，在民法保护权利和自由的同时，依靠公权力因公益需要而限制私权利，在公法与私法领域里各司其职。这就要求财产权的私法保护和确认，与公共利益需要的公法限制冲突性现状不能同体，更不允许以保护公共资源财产权为名的《矿产资源法》取代公法限制私权的《矿业法》。必须将财产权的《矿产资源法》与限制财产权行使的《矿业法》相并列，让限制财产权行使的《矿业法》在立法资源上保证矿业环境保护的重点。
因此，世界上绝大多数国家都是矿业法单列。一方面是明确规定《矿业法》的调整对象是勘探、开采行为。比如日本、韩国等。《韩国矿业法》第4条规定：“本法所称的矿业，系指矿物的勘探、采掘及附属于探矿和采矿的选矿、冶炼及其他事业。”另一方面是明确规定矿产资源的财产权由民法调整。《波兰矿业法》第13条规定：“民法中与权利使用有关之规定亦适用于采矿使用权”。这就更突出了矿业法调整的重点，该法第1条规定了立法的实施条件：“地质工作的进行，矿床和矿产的开采，环境要素的保护”。只有前苏联以及苏联解体后的国家是矿业法由《地下资源法》取代的，比如：颁布于1992年的《俄罗斯地下资源法》。但是，独联体国家已经或正在将《矿业法》独立，以保证公法限制私权的立法要求。吉尔吉斯斯坦1997年6月24日批准了新的《矿业法》，取代了1992年颁布的《矿产资源法》，结束了私法统领公法的时代。
2、从矿业立法的目的上保证重点
明确法律目的便于对整个法律系统的把握和基本理论的建立。矿业法的目的，是指矿业法调整一定范围的社会关系以实现维护矿业环境安全和环境公平的目标，是许多国家矿业法内涵的核心。保护矿业环境的目标体现在国外《矿业法》的许多方面。
其一，国外矿业法立法目的体现在政府管制的重点对象之中。一九九六年，我国赴印度尼西亚、澳大利亚的矿业权管理体制考察团在考察报告中总结得出：该两国的矿业法都集中体现了“政府对矿山企业监督管理的重点是矿山环境的保护与管理，矿山安全的管理，以期达到经济效益、社会效益、资源效益和环境效益的统一。”[2]一九九七年底，我国赴美国矿业行政管理考察团的考察报告在这方面的结论，与考察印、澳两国的效果一致。这说明矿业环境保护是《矿业法》规定政府履行的主要职责。
其二，环境保护的立法目的体现在价值判断之中。国外立法的指导思想和宗旨不是立足于财产权的经济性判断之上，是立足于环境效益之中。《法国矿业法》第143条规定：“如果矿山的勘探或开采活动会有损公共安全和公共卫生、毁坏周围地区（陆地或海洋）的主要特征”处以罚金，“如为重犯，还可处以加倍罚金以及不超过两年的监禁。”这就体现了法定责任承担的依据不是财产减损而是环境是否受损的评判结果。
其三，环境保护的立法目的体现在整体内容上。限制和规范矿业行为的国外矿业法是立体的矿业环境保护体系：从勘探、采矿、选矿、炼矿到运送矿石等全过程规范，始终不脱离环境保护的这个中心；以矿业管理部门为主的相应各政府机关配合、协助形成矿业环境保护的网络；运用特许权许可方式为事先管制，辅以其它方式进行监控的众多手段保护矿业环境。
二、国外矿业法运用以特许权为主的众多管理方式保护环境
1、国外特许权设立是保护矿业环境的主要方式
矿业市场的环境污染和破坏具有典型性和普遍性；其结果难以补救，或者挽回损失的成本负担相当大；矿业行为者与受环境影响的社会他人因信息收集和交易成本原因而无法谈判，仅有明晰的产权界定仍不足以相互达成交易等，矿业环境影响的众多特点，决定了市场失灵后的政府管制必须是一般管制与直接管制相结合。结合的方法能防止政府的失灵。以保护矿业环境为目的的矿业法制订是政府的一般管制，在矿业法中规定政府有权依照一定标准严格审查矿业主体的资质，审查其环境保护的能力和水平，决定矿业主能否进入矿业市场的市场准入制是政府的直接管制。政府在市场入口处直接控制到具体的主体和内容，属以许可方式进行的事先控制。美国经济学家考特等人研究认为：“是否还存在一种社会政策，能更有效率地促进污染制造者把他们强加于他人的成本内部化？替代事后责任判处的最重要的政策是行政机构的事先管制。事先的管制试图通过阻止妨害制造者的出现把外部成本减少到最小。”[3]可以看出，主要功能是内化经济的负外部性的特许权设立，被世界绝大多数国家普遍地作为矿业管制的主要方式。
在矿产资源原本私有的国家，财产所有权者并不必然具有财产行使的行为权，财产权行使的动态行为权是国家授予的特许权，享有相应特许权者由国家发给行为许可证。《法国矿业法》第22条规定：“矿山的开采，即使是地表主人的开采也只能是依特许权或开采许可证而进行”；第26条规定：“凡不具备从事开采工作所必需的技术和资金能力的，不能取得特许权”；第36条规定：“特许权的设立，即使为了地表主人的利益，其创设的不动产权仍不同于土地所有权”。该法以大量的篇幅规定了特许权设立的条件、范围和作用。这种特许权授予是对特定行为的许可，不是对稀缺资源的配置，足以认识和发现我国学者关于“出租经营许可、排污许可等，特许的主要功能是分配稀缺资源”[4]的理论，以及在这一理论下制订的《行政许可法》第12条之规定的缺陷。
在矿产资源公共所有的国家，也是将公有私益的矿产资源转让和开采受让矿产的特许权设立分开的，矿业法内容仅以特许权设立和设立后的监督为主。《波兰矿业法》第7条规定：“未构成土地不动产之组成部分的矿床，均得为国家财产”；第10条规定：“采矿使用权设置通过合同来进行”；第15条规定：“以下活动要求取得特许权方能进行：矿床的普查与勘探；矿产的开采；物料地表之非储层储放及废料在地下采坑的储存；寻找及开采采矿作业及选矿作业后所产生的尾矿中的矿产原材料。”第16条规定：“特许权均由环境保护自然资源和森林部授予。《波兰矿业法》对特许的范围、性质作出明确规定，所有相关的矿业行为无一例外地受制于特许权许可。为政府管制提供了职权依据和行为目标。其他一些国家还为矿业主体的特许权权利和义务进行了规定。《萄葡牙矿业法》（1989年6月颁布）第24条规定：“特许权人的义务：遵守有关卫生、环境、安全生产的规定，即使在特许权结束后也要如此。”特许权义务作用于环境保护始终，《波兰矿业法》第29条规定：“特许权的撤销或终止并不能豁免企业主在环境保护方面应负的责任。”
2、综合利用社会力量是保护矿业环境的其他方式
保护复杂的矿业环境，还要在政府直接管制的同时利用间接的管理方式以弥补直接管制的不足。世界许多国家在这方面已经运用了激励矿山企业、社会公众参与和市场政策等综合方式。
其一，激励矿业主的保证方式。世界许多国家对矿业行为造成的损害赔偿和闭坑恢复及其它方面的环境成本内化等采用保证金方式。《波兰矿业法》第17条规定：“特别是与环境保护有关的问题，则要授予特许权必须对因进行特许权所包括的活动所造成的后果签订担保书，提交保证金。”在美国，“所有的州都要求以某种形式的复垦担保来确保矿业公司有责任感地从事矿业活动，……为了确保复垦和闭坑计划的完成，必须将保证金作为矿业活动许可的一个必要部分，同时要满足任何法律、规则和许可条件的其它要求。”[5]澳大利亚的生态持续发展工作组就矿业问题写出的最终报告称：“矿山复原保证金机制，这将对环境行为的改善提供激励。”[6]激励矿业主体的环境保护担保制度，作为事前管制的特许权设立的补充形式，得到世界多数国家的首肯。
其二，受控于社会的公众参与方式。公众参与制度，是政府依靠公众的力量保护矿业环境的有效机制，在国际社会和各国矿业管理中具有十分重要的地位，许多国家的矿业法都对此做出了明确的规定。公众参与的过程有两种形式：一方面是普遍性参与。类似于我国立法的听证程序。加拿大“《矿业法》是一部与矿业环境保护密切相关的关键性法案。这是由安大略省北方矿业及发展部制订的，先后经过20余次修订……公众参与在环境政策中占有非常重要的地位。政府和企业共同致力于矿业实施标准和政策的制定。这使得民众易于接受、理解矿业的开采工作。”[7]另一方面是公众参与具体的矿业行为的许可和监督。“公众意识在管理中的作用：美国无论是矿业立法、土地使用规划还是矿地的出租，在法律规定的操作程序中都有公众参与的程序。这种参与决不是象征性的，而是真正意义的参入。”[8]。
其三，利用市场力量的可交易许可方式。 “市场失灵的讨论，目的是想为市场的政府管制定位。必须再次强调的是，市场失灵的存在是管制的必要条件，而非充分条件”，[9]也就是环境的政府管制要辅以市场力量。但是，不能简单地依靠市场的自发性，必须制定基于市场的政策，以昭示政府管制的主导性。“基于市场的政策工具是这样一些管制条例，即它们鼓励通过市场信号来做出行为决策，而不是制定明确的污染控制水平或方法来规范人们的行为。这些政策工具包括可交易许可制度和排污收费等，通常被描述为借助市场的力量。”[10]在可交易许可制下，允许的总体污染排放水平制定后，就以排污许可证的方式将其在企业间进行分配。如果矿山企业的污染排放水平低于允许排放水平，他们可将剩余的许可证出售或者用来抵消其他设施的排放。排污交易许可已在许多发达国家实施，确能减少行政管理成本和增加环境效益。其难度在于总体污染排放标准的制定。
三、国外矿业法形成了保护矿业环境的系列立法原则
1、源头控制原则
矿业管理发达国家，环境保护列入可持续发展战略，也走过了一段先污染后治理的弯路。上世纪初才开始认识到在矿业环境保护中要采取各种预防措施，防止环境问题的产生，以较小的经济代价取得较高的环境效益，即源头控制原则。国外的源头控制，主要通过矿山企业设立时授予特许权过程中的环境影响评价和开采计划的行政审批实施。
市场经济条件下的契约自由，应该是尽可能地降低市场准入门槛，为进出市场提供便利，但是矿业市场准入门槛反而提得很高。特许权制度本身就是严格限制财产权行使而设立的高门槛，再加上环境影响评价就更难了。特别是美国：“一般一个环境影响报告书要经过4至5年的时间才能走完全部过程。直至各方都满意为止方可动工开采。对于开发与环境保护矛盾冲突较大的矿山项目，在各方意见相持不下时，可提交内政部裁定。”[11]有许多国家的矿山开采企业设立要在2年以上，时间就开支在全方位的环境影响评价之中。
加拿大的《矿业法》从开采开始到最后的复垦，都规定了矿业公司首先要进行环境评估项目，涉及到资源管理、土地认识、空气质量、尾矿渣、水源管理、环境污染、淡水鱼及栖息地、海洋环境等。Voicey’s Bay是一个非常典型的例子，“于1997年1月，该公司开始邀请各路专家进行环境评估，其中包括当地人的代表。该评估持续两年多，耗资1600万元。中央、省政府及地方机构、因纽特人协会共同签署了谅解备忘录，提出了将考虑在该地区进行采矿项目可能产生的环境影响”[12]为此，加拿大设立了越来越多的环境公司，凭其专长对矿山企业设立时环境影响进行全面评估。
在注重环境影响评价的同时，对环境保护的计划依法审核。《波兰矿业法》第54条规定：“在矿产开采之前，企业主应根据地质报告、特许权中规定的条件及空间发展计划，准备一分矿床开发计划”；第55条规定：“矿床开发计划应提供减缓对环境不利影响的采矿技术使用；矿床开发计划需由特许机构通过决定的方式审批。”《巴西矿业法典》第42条规定：“如果政府认为开采对公共利益有害，或干扰了大于工业开采用途，将拒绝批准开采的申请。”市场准入审批制是源头控制的瓶颈。
2、全程控制原则
源头控制并不是一蹴而就。矿山企业进入勘探和开采以后，必然带来一些环境污染和破坏，同时，经济人追求最大化目标而根本不愿意开支成本保护环境。而且环境保护是“从摇篮到坟墓”的整体过程。这就要求行政特许的源头控制与许可后的监督以及污染后的治理、恢复等有机结合起来。未端控制是被迫的，但又是不可或缺的。
澳大利亚政府公布14项矿业环境标准，包括环境评估、关闭及修复措施、尾矿及大量滤取物的处理、废物残渣处理等。这些环境标准既是预防手段，又是一种治理手段，体现了全过程控制。全过程控制的“澳大利亚对矿山环境的保护却是达到了可谓苛刻的程序……大部分矿山位于荒无人烟的荒漠之中，可是随着矿山的开采，生态环境不但没有遭到破坏，反而随着矿山的建设，出现了森林、公园等秀丽的景色。”[13]这是终端控制的结果。印度尼西亚很注意最终端的控制：“矿山关闭，采矿权人要提供环境保护报告，完成承诺的土地复垦、生态环境恢复工作。政府审查合格后批准关闭，否则支付环境保护费和处以罚款。”[14]
3、无过错责任原则
环境法与矿业法都规定了矿业行为的准则、生产的排放标准，但排放标准在很多情况下并不反映污染的实际情况及受害人的权利损害，常常发生了遵守排放标准也会造成环境的污染和破坏。堆放矿渣因狂风暴雨推走，地下掘进因地质不可预料等造成地陷，矿业主并没有过错和过失。按照普通民法原则，不应承担责，没有赔偿的依据。这一局限性适用应有的注意义务解决。
“所谓应有的注意义务，是指环境保护相邻关系的主体有义务采取一切应有的措施，以防止域外环境污染侵害其他相邻权主体，以及在发生污染时采取必要的规避措施……日本最早将这一概念引入了国内环境司法实践，首先是将应有注意义务用于解决致污者的主观过错状态难以确定的问题，以便于适用过错推定原则。”[15]以应有注意义务为依据的无过错责任原则，被许多国家矿业法关于治理环境损害时的赔偿所吸收。
4、合力原则
矿业环境保护不仅是环保与矿业部门的职责，而且是国家有关相应职能机关协调配合的合力管制。《波兰矿业法》第16条规定了各类特许权的授予要求：基础矿产的开采要与工贸部部长订合同；医疗用矿产开采要与卫生部部长订合同；海域矿产开采要与海洋经济部部长订合同；放射性元素开采要与原子能局局长订合同等等。该法第57条规定：工贸部门会同建设部部长及最高采矿办公室主任确定采矿企业的建筑设计、建筑和维修。《匈牙利矿业法》第50条规定：“矿山企业用水审批手续由水利主管机关在听取了矿业主管机关的意见后决定。”所有这些，都说明：矿业环境保护的矿业法规定各职能部门职责的开放性，是一部综合性管制的法律。
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本文已发表于《中国环境管理》2006年第三期
（作者单位：湖南娄底行政学院 湖南娄底 417000）
