——与《准物权研究》的作者商榷

    [摘  要] 采矿权属准物权，从理论上使国家矿产所有权失踪了，实践中是国有资产流失的暗道。采矿权归属准物权的根本原因是客体的模糊性：其客体被矿业权淹灭了、被抽象的矿产资源虚化了、被特许的公权力压迫着。《准物权研究》在这一方面出现了认识上的障碍。实质上采矿权的客体是从地壳中分离前的矿产，清晰地裸露着。因此，应当大胆承认采矿权是自物权。

    [关键词] 采矿权  准物权  自物权  商榷 

    清华大学崔建远教授极力主张自然资源开发利用权归属准物权，定位于他物权之列。《准物权研究》（以下简称《准》文）是崔教授关于自然资源利用权归属准物权的全部理论体系。它突破了传统物权模式，为现代物权制度的科学建立开辟了新途径。得到了众学者的认同，其影响是深远的。

    但是，自然资源开发利用权是庞大而多元的物权体系，能否笼统而简单地归属准物权，值得商榷。在自然资源开发利用权中占着重要地位的采矿权，具有自物权的基本特征，就很难归属准物权。

一、采矿权归属准物权的局面十分尴尬

    《准》文将探矿权、采矿权称为矿业权，与水权、渔业权等并列归属准物权。该归属的结果是，在理论上使所有权失踪，在实际中导致国有资产流失和矿产资源遭受破坏。

    1、采矿权属准物权使矿产所有权步入了迷宫

    《准》文认为：“矿业权在客体方面存在着与典型物权不同的特点，故将矿业权称为准物权”，[1]“准物权属于他物权系列，也应该从母权中派生出来……所有权人，他人都使用、收益同一个所有物，二人的利益又不相同。法律解决这个冲突的办法是，使所有权人依其意思 ‘出让’其所有权中的若干权能”。[2]在此，不讨论“派生”与 “出让”两种不同方式能否产生同一采矿权，重点分析“出让”后所有权的走向。

    第一、采矿权人在出让后获取了意外的矿产所有权。采矿权是国家矿产所有权通过拍卖、挂牌等形式的出让取得的。《准》文认为：取得采矿权的采矿权人，“通过开采活动使矿产与土地及矿床相分离，形成矿产品。该产品系采矿权行使的结果，归采矿权人所有。采矿权人直接取得该矿产品所有权，是矿业权法律效力的当然表现。”[3]矿产品所有权是从矿产转化而来的。矿产品的价值构成是劳动投入的价值和从土地分离前的矿产价值两部分。矿产价值是矿产品价值的主要组成部分，劳动价值显得微弱。而且，分离前到从地壳中分离后的矿产价值是定值。那么，体现为所有权的矿产品价值的主要部分是采矿权的取得时就有的。也就是说，采矿权人没有对矿产资源进行任何开发利用，就已获取了足量而又稳定的矿产价值，即拥有矿产的全部所有权。如果将拍卖、挂牌的流转定性为出让，以此获取的是采矿权部分权能，采矿权人只能在他人之物上开发利用，则采矿权人对矿产的所有权就是意外之财了。

    第二、国家所有权在采矿权行使后失踪了。“矿业权是在不断消耗矿产资源的过程中处分矿产资源的，从而使它与旨在用益不是消耗和处分矿产的他物权有了本质的区别。”[4]准确地说，不断消耗和处分权利客体的是采矿权，不是矿业权。采矿权的取得和行使凸显采矿权属准物权之他物性的尴尬。采矿权的客体是流转时已特定化了的矿产。对矿产开采以后，矿产全部转化成了采矿权人所有并直接处分的矿产品之中，则采矿权的他物权性无法承担保持本体返还给出让方的义务。不能承担义务的直接后果，是国家所有权失踪了。失踪的原因是以“出让”取得他物权的形式掩盖着所有权实质上的流转现实。

    2、矿产所有权的失踪是循环经济发展的障碍

    第一、采矿权归属准物权是国有资产流失的暗道。国家所有的矿产以出让部分权能的用益价让与采矿权人，采矿权人实际受让的是矿产全部权能的交换价。矿产交换价与用益价之差，就是国有资产的流失部分，也是矿主获取暴利的空间。矿主们深谙此间的秘诀，因而圈矿猛于圈地。而出让人则不敢去接近实质。矿产资源就象一个盒子，盒子里装着矿产，盒子里具体的矿产因他人开发利用而不断地掏空了，只要盒子还在，就保住了国家对矿产资源的所有权。实质上，国家所有权只是空壳了。

    第二、廉价的矿产是矿产资源受到破坏的关键。首先，矿产低廉是开采浪费的原因。用益价远远低于交换价，所以采矿权获取的价格极低，而且便利。开采时挑肥丢瘦的“吃菜心”行为，可以腾出成本去抓住更多的盈利机会。因此，开采中收边料和利用副矿则变得没有任何意义。据统计，煤炭开采中丢弃的是被利用的两倍多，而且不可回采，浪费惊人。其次，矿产低廉导致大手大脚的高消耗。初次资源和再生资源的价格形成机制不同。用益性的矿产价格、廉价的劳动力价格、以及环境影响严重滞后的过低环境成本，体现为初级矿产品的价格显著低于其价值。而材料回收，加工再生环节中循环利用的环境成本、技术付出、设备投资则接近价值。悬殊的价格机制致使生产者放弃了寻找替代品和循环利用的增长方式。这是我国一美元收入消耗的资源是日本11.5倍的客观原因。照此下去，将把代内和代际人的资源耗尽。

二、采矿权归属准物权的根本原因是其客体的模糊性

    《准》文因为作者自身及法制环境的多层因素，自始至终没有发现采矿权的准确客体。采矿权客体的模糊是采矿权定位于准物权的根本原因。

    1、采矿权与探矿权捆绑淹没了采矿权客体。

    《准》文认为：“在说明矿业权属于准物权时，其衡量标准是客体的不特定性。的确，就绝大多数准物权而言，主要是在其客体具有特殊性方面同典型物权区别开来。”[5]客体的不特定性是准物权与典型物权的主要区别。

    矿业权客体的不特定性主要是指在探矿权场合。“矿业权客体的末特定性，其一表现在，在探矿权场合，矿产资源在登记的矿区或者工作区可能并不存在……其二表现在，探矿工作进行到一定阶段时，矿区面积应随着缩减，把未勘探的矿产资源权归还国家。”[6]“正因为矿业权在客体方面存在着与典型物权不同的上述特点，故将矿业权称为准物权或者视为物权。”[7]

    不能特定而找不到客体，《准》文采用“另一种模式是把物权或准物权的客体立体化,多视角地观察和界定它：既着眼于客体的水平方向，又着眼于客体的垂直方向”[8]多视角，多向度的观察到“矿业权的客体却是复合性的，即特定矿区或者工作区的地下部分与赋存其中的矿产资源。在探矿权场合，客体以特定矿区或者工作区内的地下土壤为主。”[9]

    《准》文关于客体的不特定性和多视角观察得出客体的复合性，都是以探矿权场合来说明的，没有以采矿权来论证，也不可能以采矿权论证。采矿权的客体单一而裸露，而且可以量化，矿产的储量及其层厚、走向等是很明确的。否则，采矿权的行使就变得没有方向和价值了，采矿的掘进成了老鼠掏洞。这可以看出《准》文的研究方法有瘕疵。《准》文把自然资源开发利权的多元物权属性简化成一元的准物权，忽视个性而寻找共性，而且又是采用演绎的方法。把探矿权和采矿权捆绑成矿业权后研究时，采矿权的特性被以探矿权为代表的矿业权淹灭了。采矿与探矿在时间顺序上有着联系，在物权制度设立方面是完全不同的两权，探矿权的客体是一种发现，采矿权的客体是物，两权捆绑后去研究共性的必然结果是采矿权客体被掩盖。

    2、因矿产资源没有资产化而虚化了采矿权的客体

    《准》文肯定：“矿产资源所有权永久归国家所有，不得转让。”[10]矿产资源属国家所有，所有权主体是唯一的，矿产资源作为种类物其客体也是唯一的。采矿权主体是众多的，而且有不少外资投向了矿业。为了维护矿产资源国家所有的宪法权威，众多采矿权主体只能在国家所有权这一母权上利用。而不能把国有矿产资源这个“盒子”搬走。因此，《准》文认为：“矿业权与矿产资源所有权均并存于矿产资源之上，矿产资源既是矿产资源所有权的客体，又是矿业权的客体。”[11]矿产资源是准物权与其母权的同一客体。

    矿产资源是抽象的概念而不是具体的物，不能成为采矿权的客体。第一、矿产资源不能成为矿山企业开采的对象。劳动作为手段，无法作用于矿产资源本身。第二、矿产资源不能成为采矿权可直接支配的客体。物权客体必须是独立的，可以直接支配的特定物，而不是抽象的种类物。有人也相应地质疑矿产资源所有权的设立。

    《准》文的积极意义在于发现了劳动不能作用于矿产资源，提出了“开采活动使矿产与土地及矿床相分离，形成矿产品。”[12]“开采活动”作用的对象是矿产，劳动使矿产从地壳分离出矿产品。这一发现突破了一般认识。吕忠梅教授认为：“在被人类劳动从地壳中分离以前，为矿产资源，被人类劳动从地壳中分离后，为矿产品。”[13]《准》文的突破在于开采活动的对象是具体的矿产，而不是矿产资源。

    但是，《准》文认为采矿权的客体是矿产资源，开采活动的对象却是矿产，两者不能同一。其障碍是没有让矿产资源资产化。抽象的矿产资源以法律行为具体化为矿产资源资产，简称矿产，是自然资源资产化管理的发展趋势。具体的矿产是抽象矿产资源这只“盒子”中的物，取得采矿权是取得了“盒子”中具体的矿产，而不是在他人“盒子”上的开发利用。“盒子”中具体的矿产的让与，就是该矿产所有权的转让，受让人取得矿产是采矿权的客体，是采矿权人投入矿山企业的主要财产权，是企业开采的唯一对象。这样，不仅保持了客体与对象的同一性；同时，国有矿产在流转中能与其它国有资产一样获取相应的收益。

    3、行政特许压迫着采矿权的客体。

    《准》文倾向于准物权，也赞同特许物权。“一些专家倾向于把矿业权、水权、渔业权等称作特许物权。特许物权概念的优点是，对于水权、矿业权、渔业权等是经过行政特别许可而生的性质使人一目了然。但这同时为其缺点，因为有些准物权并非经过行政特许，例如我国家庭生活用水的水权无须行政许可。”[14]准物权涵盖范围比特许物权大而崔教授的“本书仍然采准物权的称谓”。[15]只是称谓不同，采矿的取得方式则又完全是利用特许物权的特点：“准物权的原始取得基本上以获得行政许可为必要……反映出准物权的取得不同于典型物权取得的区别”。[16]因此：“没有行政许可，就没有准物权”。[17]也就是说没有行政许可就没有采矿权。进一步分析发现，属于私权的采矿权与属于公权的特别许可之间搭配失当，以特许做为私权的取得方式也值得怀疑。

    第一，采矿权属于物权就不需要行政许可。从性质上说，采矿权是属民法调整的私权利，《民法通则》对采矿权做了专门规定。从采矿权的动态结构分析也可以说明没有行政许可的出现。采矿权的动态过程分为三个阶段：一是国家出让。国家规划内要开采的矿产通过拍卖、挂牌等进入市场流转。流转是在市场平等交易，而不是凭公共权力决定矿产出向。二是依法自主开采。依法行使采矿权，不受他项权利或权力干涉。三是开采后自主实现采矿权的目的。享有矿产品的所有权，并自主地处分矿产。采矿权的取得到转让矿产品，都不需要行政许可。

    第二，行政特许的不是物权。首先，行政特许不可能创设物权。尹田教授在2002年10月31日的中国法学会研讨会上提出了“行政权力不可以创设物权”的观点，符合事实本质。其次行政特许的功能是内化矿山企业的负外部性。“负外部性被定义为一个或更多的自发行为未经他人同意而强加于他人的费用”[18]矿山开采中资源破坏、环境污染、地陷房塌、矿难等负外部性的内部化难度，比任何企业都大，因此，更需要行政权力弥补市场调节的失灵。上海社科院姚魏认为：“行政许可是国家的社会生活管理和控制的重要手段，它可以控制人们的自利行为给社会带来的负外部性。”[19]最后，行政许可的对象是企业而不是体现为物权的采矿权。采矿权是私权的财产权，与设备、土地使用权以及技术要求等组成矿山企业。行政特许关于采矿的资质和资质的许可是对企业而言的。

    第三，特许与采物权的客体不能搭配。采矿权的客体是具体的矿产，表现为有形的物。行政许可按照《行政许可法》第二条的规定是“准予其从事特定活动的行为。”客体表现为物和表现为行为的两者无法形成“特许物权。”强迫两者搭配的结果是行政权力压迫权利，行政特许的客体侵犯采矿权的客体。在实践上表现为以权圈矿，在物权理论上则因主要基于为行政行为权而区别于典型物权。

三、采矿权属于典型物权

    采矿权的取得和行使不是在他人抽象的自然资源上利用并获得收益，而是对自然资源这个“盒子”中某一特定矿产权利的取得和行使。该权利不是他物权而是完全的自物权。

    1、采矿权具有所有权的各项权能。所有权是典型的支配权，所有权能在采矿权中的体现是采矿权对矿产的支配，不限于占有、开采、收益，凡实际上可能而法律未禁止的支配行为均包括在内，特别是包括了对矿产品的最终处分权利，表现出采矿权是采矿权人对其所有物全面支配的最完全最充分的物权。

    2、采矿权的可交易性。“可交易性是所有权的重要属性。所有权只有具有可交易性，才有进入市场机制的可能，也才能接受市场价格评估的可能。而市场定价制度，会引导资源向效用更大的实现或利用的方式，从而促进社会整体效率的提高”。[20]采矿权的可交易性表现在矿产所有权在不同主体之间转让。这种转让是自主自愿的私权行为。终止矿产资源的无偿划拨，以拍卖、招标、挂牌等民事方式让与矿产所有权。采矿权人取得矿产所有权以后直接实现对矿产的处分，也可以继续流转。采矿权矿产所有权取得和开采后矿产品的处分是所有权的继受取得。取得后实行不动产的登记和动产的交付制度。在法国：“学者认为，转让采矿权的情形，应当单纯地将之视为动产买卖”[21]矿产品是动产，开采前的矿产也是动产，从地壳中分离后并没有改矿产的属性和价值。采矿权具有显著的可交易性，充分体现了自物权特性。这就需要设立《矿产交易法》促进采矿权流转，防止圈矿造成矿产的囤积，而严重影响矿产资源市场的配置。

    3、采矿权具有弹性的特点。第一，采矿权的内容可以自由伸屈，采矿权人在矿产所有物上为他人设定他物权。把矿山到银行抵押贷款的担保物权的设立，与其它财产所有权没有任何区别。第二，采矿权可以将矿产占有、使用、收益权能交给他人，甚至可以全部分离。设立矿山企业，采矿权人与矿山企业法人不是同一的。投入资金或设备的其它股东或合伙人就等于在他人采矿权上开发利用并收益，该他人就是采矿权人，这就体现为采矿权部分权能的分离。第三，采矿权人可以分离矿产品处分权。从地壳中分离出来的矿产品，处分权利是矿山企业。矿产品是矿产价值与劳动价值之和。对矿产品的处分在某一程度上，排除其他物权属性的归属，是矿产资源开发利用中的一场革命。这场革命有充分的理由和依据。坚持矿产资源开发利用物权理论的根本转变，是从根本上实现从线性经济向循环经济转变的需要。没有前者的转变，就失去了后者转变的前提。因此，采矿权属典型物权是可持续发展战略的法律保障。

    参考文献：
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[4] 肖国兴·肖乾刚·自然资源法[M]·法律出版社·1999，323
[13] 吕忠梅·论矿产资源所有权的实现[C]·中国环境法学年会·2001，152
[18] （美）托马斯·尤伦·法和经济学[M]·中译本·上海三联书店·1998，86
[19] 姚魏·行政许可法与反腐败[J]·社会观察·2003，3
[20] 周林彬·物权法新论[M]·北京大学出版社·2002，338
[21] 尹田·法国物权法[M]·法律出版社·1997，74