——兼议公权力转变职能的切入口

    摘  要：物权创造了抵制公权侵犯的屏障，但应当尽早避免重蹈欧美国家“权利本位”的旧路，因此，私人物权的自由应当接受公法的限制和公权力的管制。物权的绝对性是指物的静态归属权，物权的相对性是物权在动态利用中的附属权利的非正当利用应当受到限制。动态物权利用的是否正当性是市场约束和公权管制进行分工的平衡点，物权利用的共用资源体的不可分性但功能使用属性又分别利用的领域，是公权限制的对象。排他性物权又受到公权力管制才是物权的完整性。

    关键词：物权；公权；限制；社会化

    《物权法》的核心价值是权利人对特定的物享有排他性支配权，排除权利人以外的任何人的干涉。这在对抗公权力和其他第三人方面有了法律的保障。但是，法治格局要求既要以物权对抗公权力，又要防止“物权本位”的绝对自由而加强公权对物权管制。在这一合作博弈中，如何冷静地将物权与公权之间的冲突转化为和谐格局，关系到我国的法治取向。

一、公权力保护私人物权自由的同时要限制物权的行使

    1、物权的设立创造了抵制公权力侵犯的屏障

    《物权法》第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。权利人排除任何他人干涉的支配权的实现体现在《物权法》第4条规定：“物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。物权权利的法律界定以及界定后的法律保护，使人们在私法领域里的所有权获得了有法律保障的自由空间。其自由空间是对权利人以外的任何他人的明示，且主要是针对公权力行为划定的边界线，约束和规范公权力不能越过这条边界。因此，排他性支配权为私人创造了不受公权力侵犯的领域，自此成为抵制行政权力扩张的最牢固的屏障。《物权法》出台，仿佛民主、自由、平等、法治等终究随手可摸。

    无所不能的公权力在法律规定的私人自由空间受到规范和约束，而且又规定了公权力对物权自由的强制性保护，以保障物权现实性效果。加强公权力对私人物权的保护，才能真正实现物权的自由。洛克总结认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不允许扩张到公众福利的需要之外，而必须保障每个人的财产”。[1]这才体现了公权力的有限性、有效性和合理性。

    2、应当避免重蹈“权利本位”的旧路

    物权设立，意味着私人所有权人的自由在达到崇高和最佳境界的同时，往往孤立物权的作用。片面地认为：“如果政府通过的行政法限制了私人的财产所有权的使用、处分和收益，虽然政府没有实际剥夺私人对自己财产的占有和控制权，但该行政立法造成私人财产在使用和处分权能方面受到限制，在经济收益方面受到减损，那么，这个行政法律和法规就违背了《物权法》的规定，可以归于无效”。[2]认为物权不受限制的绝对所有权理念，在《物权法》出台前后形成了一种倾向。

    不受限制的“私权神圣”，是近代欧美国家在自由市场经济下的体制：一是黑格尔的市民社会和政治国家彻底分离理论强调绝对自由，自然法思想将私权构筑成一个不可侵犯的堡垒，撕裂了私人与社会的制约纽带。二是近代政治国家极端消极。经济学家亚当·斯密“看不见的手”被发挥到极至，公权力只充当自由市场的“守夜人”角色。历史证明，极端自由化社会弊害丛生，无政府主义，社会分配不公，社会浪费等后果极其严重，最终被淘汰了。

    极端自由的“权利本位”倾向，是欧美资本主义初期发展的产物；自由、民主、平等的新兴资产阶级为维护其利益，运用极端手段抵制玩固的封建体制最省力；资本主义的自由经济，是以圈地积累资本而自发地发展的经济；这种经济的生产资料全部分散地私人占有，公权力的统一也确实难以见效。我国不同，是在欧美资本主义经济走过自由经济又进入国家控制以后，有可供总结的经验和教训；是社会主义制度下的市场经济，生产资料的占有方式和民主法制基础有利；是由公权力主导和适度推进的市场经济，公权力处于引导地位。因此，已经被历史否定了的、被马克思极力批判的绝对自由和权利本位不能再现，并且，根据我国的特殊历史地位，应当而且可以绕过去。

    3、物权法是公权力保护和限制私人物权的职权定位

    美国经济学家巴泽尔总结：“事实却是如此，即使在资本主义国家，在市场经济中，个人也不能任意使用他们的财产，他们的自由处处受到限制”。[3]公权力保护物权自由的同时又要限制物权的行使，是世界发展的总趋势。我国也在进行中，国家关于民用建筑的节能规定，包括空调的温度，就是对私人所有权的行使予以限制。

    公权力在限制私权利时严格控制其行为尺度，防止公权力因此侵害私人财产权。这就迫切需要公权力转变职能，让公权力从直接分配财产权转化到限制财产权行使这一方面，从侵犯财产权矫正到保护财产权正道上来。物权法在物的支配领域里为公权力限制和私权的自由划定的边界，是公权力配置的目标和方面，是公权力转变职能的基础，也是公权力转变职能的机遇和挑战。

二、源自物权社会性的公权限制只是针对物的动态利用

    1、私人物权的社会性是公权力限制的依据

    排除他人干涉才存在的权利就是物权的社会性：物权不是人与物的关系，人与物的自然关系不存在权利的界定；物权是人与人的关系，是由法律界定的由物的归属所存在的人们之间相互认可的社会联系；物权确立了每个人相对特定物的态度和行为规范，每个人都必须遵守这些规范。这种由物权决定的社会关系，是物权社会化的根本所在。

    物权法关于物权是排他性支配权的内涵说明：“所有权是绝对的物权归属，它的效力及于每个人。一旦将物置于所有权的财产之下，就意味着受到保护并且不受任何人以任何形式干涉这种所有权关系”[4]。物权排他性决定了物权人以外周围关联人的态度、地位，为物权人实现利润最大化的预期目标提供了长久的激励。这样看来，物权法强调的就是以物权为中心的权利本位：权利和义务的单向性而表现为两者主体的异位性，形成物权人恒为权利的享有者，社会他人恒为义务的承担者的特性。物权排他性特性标示为物权人利益的物权效率，这种物权效率会导致社会不公平。因为，拥有物权就是拥有更多的将成本转嫁给他人的潜在机会，并形成机会集。“所有权的定义必然涉及所有当事人对某种行动的影响和被影响，所有权意味着所有者具有让那些受所有者行动影响的人承担成本的机会，具有通过使用或交换所有权而使自己获益的机会”[5]。物权行使的起点直接影响着物权行使的机会。然而，机会不均等又必然是结果不均衡。拥有更多物权行使的机会，就因特定物拥有量和利用时支配社会资源的能力给物权人囤积了获取利益的“物权势能”。物权机会的如此循环利用，物权势能形成一种由古典垄断延伸而来的“物权垄断”。“物权垄断”的结果是：收入多的更要给予，少的还要将其拥有拿出来的“马太效应”形成。

    个人是存在于整体性的社会之中，社会发展和社会公平要求物权行使追求私人效用最大化的同时，还要为社会增加财富，承担社会责任。这就必须实现物权追求个人利润的自然化向物权行使的社会化目标转变，发挥所有权功能的社会化：一方面是财富功能的社会化。所有权社会功能理论的核心在于所有权不仅仅是所有权人牟取物权效率的工具，而且应当承担为社会增加财富的义务。所有权社会化不是所有物社会化，而是“所有权不再是所有权人的主观权利，而是财富持有人的一种社会功能。甚至说所有权不是一种权利，而是一种社会功能”[6]。另一方面是物权主体角色的社会化。物权主体地位社会化是建立在一定的社会宽容和相互依赖性的基础上，由共同意识、默契权利以及绩效等相互作用与影响所形成的社会联系：物权主体行为相互制约；物权主体把别人同样做为主体而不是作为可任意操纵的客体来认识；物权人在市场中并不依赖他人的绩效而依赖于其他人对他的容忍性要求；每个物权当事人都将对方的合法行为作为约束自己的一种责任和配合。

    物权社会功能实现需要物权人享受权利的同时应承担相对称的义务，以克服追求物权效率时物权主体恒为权利享有者的单向性。权利义务存在于同一主体的对等性是法律体系的整体价值观，是所有权社会化的关键。但是，限于物权法立法资源和价值目标的局限，当物权法在界定物权的排他性支配时，必须依靠物权法以外的众多法律与物权法对接，给物权人以义务的规定性。1919年德国《魏玛宪法》第153条就规定：“所有权负有义务，于其行使应当同时服务于公共利益”。所有权负有义务是现代宪法的标志。

    所有权负有义务的核心是对物权人的限制，而且，限制私人所有权行使与保护物权自由是一个整体的权利义务关系。这是罗马法就开始了的。意大利研究罗马法的彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》中总结：“所有主对物的权利的外延，根据其性质，以遇到限制为限。对所有权真正的限制是对该物的限制，这种限制不是依所有主的意志为转移；因而是所有权结构所固有的”[7]。对私人所有权的限制一般是通过公法规定，基本上也是公权力对私权利的限制，往往称为公权力的管制，公权力对市场失灵部分也就是所有权人不愿履行义务的部分施以管制，有时甚至是政府强制性地规定物权人必须行为和不得行为，并要求物权人必须服从。

    2、物权的是否正当利用能界定市场与公权的分工

    这样看来，物权排他性支配划定的是公权力与私权利关于物的管领和控制的边界，并确认边界内是公权力的禁区。但是，物权的行使必须处处受到限制，而且自由的限制往往依靠公权力进入物权行使的自由区内。这就必须既要保障物权的合法自由权，防止公权力滥用的政府管制失灵，又要保障公权力卓有成效地促进物权行使的社会化功能的发挥，防止市场失灵。明确公权力与私人物权的和谐构建在市场与政府之间对物权行使时所起作用的分工，是防止两个失灵的关键。美国经济学家韦登鲍姆曾总结：“在私人市场的压力和公共部门的要求之间，要取得和谐就必须小心地进行平衡，讨论平衡点在哪里”。[8]两者分工的临界点和平衡点显得重要，从物权的结构、状态分析可以发现分工的临界点。

    物权可分为静态物权和动态物权两个结构，物权行使是物权结构的动态部分，物权中确认特定物之归属是物权的静态部分，也是物权的本质结构。“私有财产不可侵犯和所有权绝对性这两个原则承认了所有权的完整和独立，保障了所有权的安全，但这针对的只是一种静态所有权”。[9]动态物权的行使就是相对的和相互的。

    动态物权行使又区分为物权交易和物权利用两种状态，前者是物权的设立、转让或物权的消灭，是确认物权归属的前提，所表现的是物权的交换价值，其目的是通过帕累托配置达到效用最大化。后者是在维持本物权的基础上实现物权的根本目的，即通过占有、使用达到收益最大化，所表现的是物的使用价值。物权的社会性最主要地体现在物权利用这一方面。物权利用形成系列权利束，以物的归属为基本权利，其它权利是基本权利的延伸，是物权的附属权利。这些附属性权利往往给他人带来成本，增加自己收入同时以别人支出为代价。经济学家反复引用的行驶的火车冒火花烧了铁道旁边的庄稼，冒火花的权利是火车确认归属后的行使所产生的附属权利，给他人造成损害是其附属权利所致。

    物权动态利用的附属权利是否可以给予他人带来成本，决定市场和公权力两者各自的分工。社会他人认可的，并在社会容忍范围内的一定的成本外摊属正当性物权利用，由市场以及市场规则起调控作用，行为的正当性或合理性还包括物权人的利用给别人造成合理的“伤害”，比如市场竞争中的优胜劣汰，由于新产品、新技术和经营秘密挤垮了邻近同行，仍属市场运行的合理范围。但是，物权利用不能给邻近企业带来噪音、烟尘、臭味等，这些非正当的附属权利会给他人造成不合理损害。根据社会性和物权功能认为：物权人按照自己意愿利用，不给所有其他人的物的性能或用途遭受影响，并为他人抵制或转移这种影响留下充分余地。这是界定正当行为的端点，也是非正当常行为的起点，最终是市场与公权力分工的临界点和平衡点。平衡点的一端属物权人正当行为，也是物权人的自由权利区间，归于自由市场调节；另一端是物权人权利利用的非正当行为，是给予社会他人增加成本的经济负外部性产生区间，由公法规定公权力进入区间予以限制，事先防止非正当附属权利形成。

    非正当的附属权利归于公权力管制，“管制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为” [10]。

三、物权利用中的共用资源是公权直接管制的对象

    1、物权利用中涉及的共用资源

    互用资源。物权利用时与特定他人相互使用的资源，比如企业所雇佣的劳力资源、采矿掘进中所利用的地下土地资源等。这些资源的特点：一是互用者属特定的。采矿权的地下土壤是地表的支撑体，是矿产的包裹物，互用权的主体明确。二是互用者均不具有所有权。地下部分没有确定归地表权人或采矿权人所有，归劳动者所有的劳动力不属企业与相互利用的家庭所有。三是资源的不同产权属性由互有者独立使用。物权人行使时利用劳动力的专用性、技术性一面，家庭利用劳动力的普通性一面，包括抚养、培养后续劳力等多方面。

    相邻资源。物权利用中使用毗邻他人资源。火车行驶时的火花排在铁路边的庄稼地里，上游砍伐树木造成水土流失，淤砂及洪水由下游承担等等，都属于相邻资源。物权的附属权对相邻资源的使用不是《物权法》中的“相邻权”：物权人利用的资源与物权人的物紧邻，而且所有权明晰，但是，相邻资源所有人或使用人不特定，是众多的难以统计的多数，而相邻权的不动产双方是特定的。同时，也不是《物权法》所设立的地役权。

    共享资源。物权人在利用中与社会众多人使用同一非相容性资源，比如空气为排放性使用和吸收性使用，城市交通大道在汽车行驶时行人就不能通过等。共享资源不是经济学所讨论的公共物品：一是物权人与他人共同使用的资源属非相容性使用，你行车时我就不能走路。二是共同利用者都不具有所有权，空气至今没有被确定归属。三是不降低其他人同等的利用，虽然不能为所有人同一使用，但在一定范围内物权人的利用一般不会降低同等量对他人的可用性。

    2、共用资源是公权力直接管制的对象

    物权利用必须涉及社会上其他资源，大量物权利用必然涉及到共用资源。共用资源与基础物权的特定物不同的是：属不可分割的物。像劳动力资源属天然性不可分割，而空气是技术上不能分割，长江的上下游因不动产不可分割。不可分割容易造成侵权，领先使用者会使用他人的权利而不付费。美国经济学家罗伯特·考特总结：“不可分性产生于存在外部性和某一资源是公害的场合”。[11]

    不可分割的共用资源体表现多种使用属性的产权，各自独立存在的产权是可分的。资源体不可分性是指人与物的关系，资源体不同使用属性的可分性而被共同利用是人与人的关系。这就是物权人与社会他人利用同一资源体的共同使用，不同主体因利用资源体使用属性的不同而呈现差别，这种差别主要是强势主体占先利用。罗伯特·考特认为资源不可分割而存在外部性，准确地说，是不可分资源在利用其可分的使用属性时因强势占先使用而产生外部性。所以美国经济学家巴泽尔认为：“某商品所有权被多人所分割，而不是仅仅归一人所有。某人拥有这一商品的某种属性后，他就能比较容易地白白使用归别人所有的那些属性。这就需要专门做出排他性规定，方法之一是对所有者运用其所有权的方式施加限制，制止人们抢占别人的权利和占别人的便宜”。[12]由此看来，共用资源成为公权力直接管制的对象，是由共同资源的多功能使用属性分别使用决定的。所以，德国著名物权法学家沃尔夫认为：“所有权限制的程度和范围主要是由所有权客体的社会联系和社会功能决定的……所有权客体满足的社会重要功能越多，就可以对所有权进行越大的限制”[13]。这就不难理解公权力对共用资源施行直接管制的理由，因为共用资源事关生命安全和生态可持续发展的重大问题。

    对强势占先使用的限制，需要法律明确规定公权力的职权、职责。由宪 法、法律、法规等对共用资源的强势占先利用者施加限制。《智利宪法》第19条规定：“法律确定获得财产以及对其使用、收益和处分方式，并确定源自社会功能的限制和义务”。《厄瓜多尔宪法》规定：“各种所有权应履行其社会化功能”。德国的宪法、法国的民法都明确规定了对所有权行使的限制。我们国家虽然好不容争取了《物权法》，但仍然应当建立限制物权利用的法律体系，从法律上确定源自社会功能的限制的物权，才是真正能够存在的整体性的物权。

    参考文献
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[11]（美）罗伯特·考特.法和经济学[M].上海：人民出版社，1994，231
[13]（德）沃尔夫.物权法[M]北京：法律出版社，2002，39-41