[摘 要] 采矿权与采矿企业是否为一体？在认识层面，综合采矿权含义的各种论述得出采矿权与矿山企业是同一的：采矿权是经过行政许可后开采和获取矿产品的权利；在实质层面，采矿权与采矿企业必须相互独立而不允许融为一体；在法治层面，采矿权与矿山企业同一，是科学地构建相应法律体系、有效地转变行政职能和建立节约型社会的障碍。
[关键词] 采矿权；采矿企业；同一；相互独立；立体分析
采矿权是独立的物权。但是，长期以来认为采矿权与从事矿产开采活动的矿山企业是同一的。相互独立而且性质不同的采矿权与矿山企业合二为一，给社会带来了巨大损失。必须从理论和立法上予以明晰。
一、现行采矿权的含义是采矿权与采矿企业的同一
采矿权的含义是什么？众多学者及相应法律均认定采矿权是矿产归属权与矿产开采权的上位权和统一体，学术界及法律规定关于采矿权的内涵都有各自的特点。
其一，采矿权是矿产的支配和开采行为的结合。韩立德认为：“采矿权是指一定的社会组织和公民依法通过国家授权的行政机关取得的占有、开采矿产资源，加工、使用、处分开采出来的矿产品，从而获得收益，以及从事与此密切相关的其它活动的权利。”[1]以开采活动为主的采矿权还延伸到矿产品的加工和相关权利，外延相当广泛。
其二，采矿权首先要取得开采矿物的资格。吕忠梅认为：“采矿权是指取得采矿资格的非矿产资源所有权经矿产资源所有权人同意在特定的区块和矿产区采取矿物及其伴生矿的权利。”[2]
其三，采矿权以取得矿产品为标志。崔建远认为：“开采一定的国有矿产资源，取得矿产品之权，称为采矿权”； [3]并且认为：“采矿权人直接取得该矿产品的所有权，是矿业权法律效力的当然表现。这是最佳的效力配置。”[4]强调了采矿权人对矿产品的直接所有权。
其四，采矿权是行政许可范围内的采掘权和获取产出品的权利。以肖国兴为代表的学者认为：“采矿权是依照采矿许可证规定的矿区进行采掘活动并获得矿物及伴生矿所有权的权利。”[5]虽然也以采掘行为为客体，但突出了行政许可的公权力。认为采矿权首先表现为行政特许权，是受行政特许限制的混合权。
采矿权的众多论述，被法律法规予以认可。《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得采矿许可证范围内，开采矿产资源和获取所开采的矿产品的权利。”这一规定从四个方面体现了学术界关于采矿权的含义。首先，采矿权是采矿许可证范围内行使的权利，是权力与权利的结合。其次，采矿权是开采矿产资源的采掘行为，取得了采矿权就相应地取得了开采活动权。再次，财产权的采矿权人与开采矿产资源的采掘人是同一的。最后，通过开采所取得的矿产品是采矿权人直接的所有物。学术理论与法律规定的吻合，很少去质疑采矿权含义的科学性。因此，体现为民事财产权的采矿权与必须经过行政许可的采矿企业的统一则合理合法。
二、法的实质不允许采矿权与采矿企业的同一
其一，采矿权是强调矿产归属的单一物权
首先，采矿权属于民法上的财产权。学者认为“采矿权本质上是一种民法上的财产权。”[6]《民法通则》第81条规定“国家保护合法的采矿权”，将采矿权纳入民法的内容。采矿权的物权属性是准物权还是特许物权仍存在分歧，也有学者以矿产的可耗竭性认为采矿权属自物权。争议都是以采矿权属于物权为基础的，其争议至少确认了民法财产权的采矿权属于物权。
其次，采矿权是以矿产为标志的静态财产权。“所有权强调的是财产归属问题，是处于静态状态下的权利。”[7]静态采矿权是对矿产的占有状态，不是矿产开采状态。在许多国家，比照土地使用权的模式将静态采矿权称为采矿使用权。《波兰矿业法》第13条规定：“民法中与权利使用有关之规定亦适用于采矿使用权”，该规定明示了采矿使用权适用法律的范围和性质。实际上，应当进一步明确“为矿产使用权”，准确地说还是“矿产所有权。”因为，客体是矿产，是初始采矿权取得时从国家所有权的矿产资源中特定出某区块的矿产。该矿产是特定而且可以统计的物，不是整体上由国家所有的抽象的矿产资源。
最后，采矿权的财产权属性排除行政特许。采矿权是矿产归属的权利。矿产作为采矿权的标的物，是独立而特定的。那么，“同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相矛盾的冲突的物权。”[8]采矿权是民事权利，而行政许可权是公共权力，两者尽管不都是物权，但是权利的平等性与权力的强制性不只是一般的冲突。既然采矿权是民事上的物权就容不得行政权力的直接干预。“财产权为个人创造了一个不受国家控制的领域，并成为抵制行政权力扩张的最牢固的屏障。”[9]
其二，经过特许设立的矿山企业是采掘矿产和直接获得矿产品的主体
首先，矿山企业是由采矿权为主要资本组成的产权主体。采矿权作为生产要素的资源产权与其它投资产权共同组成矿山企业。矿山的设立以采矿权的投入为基础，其它投资产权包括财力资本、人力资本、工业产权以及设备设施等，与占主要成本的资源产权以平等的身份投入矿山。
其次，矿山企业是矿产品直接所有的主体。矿山的产权关系比股东财产权与公司法人财产权更清晰。矿山企业产权包括矿产在内的占有、开发和处分权。开采出来的矿产品是矿山的产出品，属矿山直接所有和独立处分。不存在由采矿权人直接所有矿产品。因为采矿权投入矿山后而转变为采矿权人的债权，采矿权不复存在，原采矿权人只能收回投入的成本和投入的利润。无论怎么说，由债权、形象权、财产权等组成的企业，不可能分别出某一产品是那些单一产权产生的，只能认定为企业的整体产出品。
再次，矿山企业是从事矿产开采活动的主体。矿山企业设立的目的是投入物化劳动和活劳动以后，将赋存于地的矿产从地壳中分离出来，完成从矿产向矿产品的转变。进行开采活动而实现矿产品的主体是矿山企业，原采矿权人已不可能成为采掘矿产的主体。而且，开采活动是排他性的，不允许矿山以外的他人在同一矿床中开采。开采活动的权利支配来自于企业的财产行使权，属于动态的行为权，而不是采矿权的静态财产权。
最后，矿山是被行政特许控制负外部性产生的主体。矿山企业的部分资源是公共产品。矿产资源属于代内和代际的公共产品，从矿产资源中特定出来的矿产由于裹于地中而很难彻底界定清晰。矿山开采利用他人土地的地上权和地下权以及水资源和空气等都是公共的和互有的，不可能排他性支配。公共产品的产权界定不清又具有不可分割的特点。美国经济学家认为：“产权的不可分性产生和存在外部性。”[10]矿山开采主要是行使权利时强加于他人成本的负外部性。即污染环境、浪费他人资源等又没有计入矿山成本。行政机关严格审查矿山资质的事前控制，体现为政府直接管制的行政许可。市场准入制的“事先管制，通过阻止妨害的制造者出现而把外部性成本减少到最小。”[11]
其三，采矿权与矿山企业属于不同质的法律关系
采矿权是矿山企业设立的基本条件，采矿权没有矿山企业的设立也不能实现其价值。两者互为条件，但性质完全不同。首先，客体不同。采矿权的客体表现为物的矿产，矿山企业是对矿产的开采行为。其次，内容不同。采矿权是静态的普通财产权，矿山有比财产权更为广泛的企业产权束，德国物权法学家认为：矿山“比起纯粹的财产债权来说，凭借对土地和矿产的所有权以及对生产工具的所有权，可以对新产品的生产和分配以及在一定程度上对经济秩序产生更实质性的影响。”[12]再次，主体性质不同。按照《民法通则》第81条规定：采矿权主体可以是国家、集体和公民个人。矿山企业只能是独立承担责任的法人，不允许个体矿山存在。最后，流转不同。民事财产权的采矿权可以自由转让，由市场的价格信息决定所持矿产的交易。由行政特别许可的矿山企业则不允许擅自转让。一是《行政许可法》第九条规定：依法取得的行政许可不得转让。二是矿山容易产生外部性，在缺乏监控下的擅自转让会失去政府管制。
可以明确，采矿权是国家所有的矿产资源中特定出某一区块的矿产在招标、拍卖以后设立的私人矿产所有权，是国家所有权的让渡，是矿山企业开采行为形成基本条件。矿山企业是将投入的矿产转化成直接所有的矿产品。矿产归属的静态采矿权与开采矿产并获得矿产品的矿山企业完全不可能同一，“在西方市场经济国家，核准矿业公司登记注册和授予指定矿区的采矿权，理所当然地是两个程序；在中国，核准房地产公司登记注册，和授予指定范围内国有使用权，人们也并没有混为一谈。”[13]在矿业领域里更应该严格分开。
三、采矿权与矿山企业的同一是建立矿业制度的障碍
其一，扭曲了采矿权在物权法中的设置。王利明为主拟制的《物权法草案建议稿》中，采矿权被列入第三章“用益物权”的第七节“物许物权”之下。众多学者倾向于将采矿权定性为特许物权。“所谓特许物权，是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利……特许物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系，[14]根据特许物权的含义，采矿权归属特许物权是采矿权的物权与矿山企业的行政许可杂揉而成。杂揉的实质就是行政特许程序设立的矿山企业与市场取得的采矿权同一的缘故。当采矿权独立于采矿企业存在时，特许物权就失去了存在的依据。“其实，是物权就不需要行政权力许可，而行政许可的对象就不能是物权”。[15]公权力的行政特许与私权利的物权，不可能合并为虚无的特许物权。
其二，导致采矿许可制度的错位。《行政许可法》第53条规定：“行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买就人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买就人颁发行政许可证件”。国土资源部2003年关于《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第25条规定：“行政主管部门应当按照成交确认书约定的时间为中标人、竟得人办理登记，颁发采矿许可证”。按照上述规定，及时依法颁发采矿许可证是采矿权取得的私人产权登记证，是标示着足量矿产的权利凭证。那么，与《行政许可法》第二条 “行政许可是行政机关根据申请，经依法审查，准予其从事特定活动”而不是赋予财产权的行政许可性质相抵触。审查批准矿山企业从事特定开采活动的公权力许可证，替代了对矿产持有的产权证。权力错位的实质仍然是采矿权与矿山企业的同一。
其三，阻碍了矿业市场的建立。波斯纳认为：“为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途转移，财产权在原则上应该是可以自由转让的。效率也要求财产权是可以转让的”。[16]目前的法律基本禁止转让。《矿产资源法》第6条规定：“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”。《民法通则》更是如此规定。应当自由转让的采矿权因严格限制而把采矿权交易限制在现存采矿权主体产权之间，禁止其它主体进入，是残缺的产权。但是，只要采矿权与采矿企业同一时，就只能限制采矿权转让。因为采矿权的财产转让使得行政特许的采矿企业搭车转让，即受政府直接规制的矿业活动因自由转让而摆脱了监控，这将为社会造成诸多的后患。严格限制采矿权转让下的“地下”采矿权的转让现实，已成了矿产资源浪费、矿难频仍的根源。
其四，浪费了社会建设的投入。采矿权与采矿企业同一，取得采矿权同时成立了采矿企业。采矿企业尤其特大企业的设立要投入大量的设施、技术，甚至包括路、电、学校等社区建设。一旦矿产采掘贻尽，则投入矿山企业的其它产权只能闲置。因为采矿权限制流转，而且采矿权与矿山设立是同一的，闲置的矿山企业只能浪费。当采矿权与矿山企业分别设立时，则因资源枯竭的矿山企业可以在市场上寻找到可供开采的矿产而盘活企业。
其五，形成了政府机关寻租的根源。按照行政特许方式分配稀缺资源，以招标、拍卖为幌子的行政决定确认产权，使得矿产资源的流问不能通过价格信息引导的市场配置而达帕累托最优。行政许可设立了采矿权的同时设立了矿山企业，采矿权的无价或低价，使得行政机关有设租的依据，处于优势地位的采矿权人则看中了行政机关有以权力游离于财产与公共管理之间自由，而不断地寻求权力产生的权利。可以看出，采矿权与矿山企业设立的同一是政府职能转变的重大障碍。
其六，窒息了矿业制度的建立和完善。我国现行的《矿产资源法》是一部集私人财产的归属、流转与矿山企业的勘探、开采活动于一体的混合立法，有限的立法资源充当公法与私法的重任，很难保障规范复杂的矿业管理行为。又因为该法在计划经济条件下明显地偏重于公有财产权保护，更是将复杂的规范矿业活动的公共管理立法作为陪衬，致使我国矿山企业勘探，开采活动缺乏应有的法律管制。世界绝大多数国家都是对矿业活动的管理单独立法的，如《法国矿业法》、《日本矿业法》等，单就矿业活动管理立法能保证调整的重点。但是，在我国由于矿产归属的采矿权与行政特许的矿山开采活动是同一的，从理论和结构上阻碍了矿业法的单列，窒息了矿业制度的科学构建。
采矿权与采矿权企业的同一，影响、制约着法治的进程和社会可持续发展，排除障碍只需要从理论和法律上将采矿权的取得与采矿企业的设立截然分开就会顺利多了，不需更多对策。
参考文献：
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（本文已发表于《淮北煤师学院学报》2006年第三期）
