构建和谐社会已是当今社会主义建设的大背景，但和谐的实现需要依靠法治的调节，法律之治是和谐社会的重要基础。^[1]２００６年１０月１１日，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》在中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议上获得通过，这在把构建和谐社会摆在更加突出地位的同时，也将法律之治的实现摆在了更加重要的位置上，而刑法之治显然是这一宏大社会工程中的重要一环。

 

　　诚然，“刑法之治”本身无疑也是一个宏大的课题，从其两个基本组成部分——犯罪与刑罚的角度对其加以研究的成果不计其数，笔者不揣浅陋，拟以“犯罪似河流，刑罚即堤坝”^[2]的比喻作为切入点，对刑法之治的实现给予必要的阐释。

 

 

　　犯罪具有动态性、变化性，从这个角度来看，犯罪与河流具有相通的特性；人们必须要控制河流的流向与涨幅，对犯罪也是同样如此。犯罪作为一种社会法律现象，其范围不是一成不变的：什么样的河流被堤坝围住，是要受到时间、空间限制的；社会的物质生活条件、历史文化传统以及思维模式同样也会对犯罪的范围界定产生重要的影响，哪些行为被界定为犯罪，这是经过立法者价值衡量与判断的结果。因此，犯罪的内容是在不断变化的，过去被视为犯罪的行为，现在也许已经合法；而现在合法的行为，也不意味着其将永远不会被认为是犯罪。“犯罪”似“河流”，但不能说“河流”是“犯罪”，只有被人们精心垒起的堤坝所包围的河流才是犯罪。

 

　　这就必然涉及到一个罪与非罪的界限问题。罪之构成应具备两个条件:一是危害行为具有严重的社会危害性；二是作为对危害行为的反映----刑罚应具有不可避免性。具有以下三种情况之一就说明了刑罚不具有不可避免性：（1）效果虚无性：就某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并加以处罚，也不能达到预防和抵制犯罪的效果；（2）替代可能性：即使不运用刑罚手段，而运用其他的社会或法律手段也足以预防或抵制这一危害行为；（3）昂贵过度：通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。可是，以前我们在界定犯罪的时候，只要是其实质上具有严重的社会危害性，就一概认为此行为是犯罪，而却忽视了犯罪在界定上的其他技术性问题。实际上，堤坝围住河流的范围切实关系到刑法作用的发挥：如果堤修的不够，就会导致河水的泛滥；如果堤修得过多，又会造成社会资源的浪费，影响人们的正常生活。所以，刑罚之堤围住的犯罪之流是人们经过慎重思考后的价值选择，在此，刑法的谦抑性发挥了重要的作用，而刑法谦抑性的背后则是人类宽容的精神。^[3]

 

 

　　一般认为，犯罪具有三个特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性；犯罪特征的核心正是“应受处罚性”。虽然社会危害性是后两个特征的前提和基础，缺乏此前提，则后两者将不能存在；但是如果没有应受刑罚处罚性的话，前两个特征就会失去最终的归宿——一个行为即使有社会危害性也并不一定就被认为是犯罪，刑法第十三条规定的“但书”就体现了这一点。^[4]故而，围住河流的堤坝只能是刑罚，其理由在此。

 

　　另一个理由则在于刑罚在规制犯罪方面所具有的威慑和预防作用。正如“一个并不为所欲为的政治实体平稳的控制人的欲望，难道它能够容忍无益的酷政为野蛮和狂热，为虚弱的暴君充当工具吗？难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？刑罚的目的在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”^[5]所说的一样，一般预防的规诫力量源于正义，只有正义的刑罚才是社会所需要的刑罚。“犯罪似河流，刑罚即堤坝”，此处的“犯罪”可以从两个层次来考虑，即未然之罪和已然之罪。相对于未然之罪侧重的是刑罚的一般预防功能，而相对于已然之罪是刑罚的特殊预防功能，在未然之罪与刑罚之间强调刑罚只有在能收到预防犯罪的效果是才具有正当性。刑罚预防的对象不能是正当行为，并且只有足以构成犯罪的危害行为才有必要动用刑罚预防，在刑罚预防时应尽量做到以最轻的刑罚换取最大的预防效果。

 

　　既然如此，“犯罪”之“河流”在变化，则作为“堤坝”的“刑罚”也不可能是静止不动的，刑罚这座堤坝面对犯罪这条河流的不断冲击也在慢慢的加固、更新，以更好的限制它，维护人们的正常生活。从奴隶社会的五刑到封建社会的五刑，刑罚从完全的肉刑转向自由刑，再到资本主义社会罚金刑的广泛适用，其面貌在不断的变化，因为人们渐渐的发现建筑一个高高的堤坝不但不会限制河水的泛滥，反而带来了许多负面的效应，这就使人们开始思考刑罚内容的变化和刑罚轻重的选择问题。笔者以为，在“轻刑化”潮流席卷之下的当今社会，刑罚的轻重应遵循罪行相适应原则、刑罚经济原则和刑罚人道主义原则等，一味的求轻和求重都可能导致刑罚的无效。与其他国家相比较我国的刑罚从总体上的确相对过重，应当给予适当的调整以做到罪刑相适应，从而体现刑罚经济性和人道主义的要求。当然，轻刑化不能解决中国在刑罚问题上的所有问题，单纯的刑罚之堤并不能彻底解决犯罪的问题，还需要道德的教化和疏导，这是一个系统的工程。

 

 

　　犯罪与刑罚是刑法的两个基本组成部分，处理好两者的关系是实现刑法效能的前提和基础，刑法之治也不外乎是通过研究犯罪与刑罚的关系来发挥刑法作为保障法的作用。“治”字左边为水，右边为台，本身就体现了“水”和“台”的关系：如果无水，台之建立实无必要；倘若无堤，水之泛滥必然成灾。推而广之，在大的法治话语下，治也可以赋予其他的含义，比如“水”是权力，“台”是权利，法治的精神就是用权利来限制权力的滥用，并最终实现社会的健康和谐发展。其实和谐不是两者皆无，而只能是在矛盾冲突中寻求相对的平衡罢了。

 

　　诚然，我国的刑事法制建设还有诸多不完善的地方：从法律层面上来看，我们的立法还有许多的漏洞，不能做到“有法可依”，刑法没有根据事实的变化不断的做出及时的调整；与之相对，我国对一些罪名的设定也确有不合理的地方，有些犯罪不应被刑罚之堤围住，甚至在个别情况下可以说是法律制造了犯罪。而从事实层面上看，虽然法律明文规定了某种行为是犯罪并配以一定的刑罚，但事实上很多犯罪发生后并没有被发现或被科以一定的刑罚，“徒法不足以自行”，要想实现刑法之治，就不能让犯罪嫌疑人存有任何可以逃避制裁的侥幸心理。

 

　　在立法理念上，也必须清醒的认识到：刑法不是万能的，刑罚之堤也不能围住所有的河流。刑法的作用范围是有限的，它的运行也需要成本，如果为了使某种行为得到控制而侵害更为重要的法益，那这种控制就是不理智的，这归根结底就是一个利益权衡和政策选择的问题——不将一些行为作为犯罪处理是刑法一种无奈的退出和理智的选择。西方正义女神总是蒙上眼睛，这不是一种讽刺，而是代表了法律的一种自我节制：它知道自己的局限和边界。只有这样，才能使法律成为免于激情的理性。

 

　　“犯罪似河流，刑罚即堤坝”，刑法之治的精神，其实就是要在“水”与“台”、“河流”与“堤坝”的冲突中寻找一种珍贵的和谐。

 

　　参考文献：