一、现行刑罚体系不经济的表现

 

　　从理想的角度看，一个国家的刑罚应不轻不重。刑罚过重，不仅造成执法和司法资源的浪费，而且对犯罪人及其家属也不公平。刑罚过轻，则不能满足被害人和公众的复仇心理，[1]也不能有效地震慑犯罪人本人以防止其再犯，对社会上的一般人也缺乏警戒作用[2]。

 

　　从这个角度来看我国现行刑罚体系及其运用，可以看到，总的来说，我国的刑罚还相对较重，突出表现在：

 

　　（一）死刑条款较多

 

　　截止2004年10月，共有81个国家废除了所有犯罪的死刑，12个国家废除了普通犯罪的死刑，35个国家事实上废除了死刑（至少10年内没有执行过死刑），三者加在一起是128个国家。可见，当今世界，绝大多数国家已经废除了死刑。[3]在保留死刑的国家里，越来越多的国家将死刑当作一种象征性的刑罚在实践中严加控制，在美国，要执行一个罪犯的死刑，那是惊动全国的大事；而日本，每年才执行1-2个死刑，韩国更是从1998年以来一例死刑都没有执行过。在这样的国际背景下，我国刑法却还有可判处死刑的罪名68种之多，而且实践中判处和执行死刑的次数也还比较频繁。因此，设法将死刑从立法和司法中大幅度地减下来，是我国今后一个时期刑事立法和刑事司法的一个重要任务。在这方面，最高人民法院收回死刑复核权只是其中的一小步，更复杂艰巨的任务还在后头，包括如何通过死刑复核切实减少死刑。

 

　　（二）重刑结构色彩浓厚

 

　　“我国当前的刑罚结构是以死刑和监禁刑为主导的，毫无疑问属于重刑结构……以死刑、无期徒刑和3年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中比重过大，而以管制、拘役、3年以下有期徒刑和罚金刑、资格刑为代表的轻刑在刑罚结构中地位偏低，死刑、自由刑与财产刑、资格刑的比例不协调，刑罚量在总体上处于高位，继续上调的余地已极为有限。”[4]不仅如此，即便对于管制这种不完全剥夺人身自由的刑罚而言，实践中也由于种种原因而没有得到足够的运用。例如，据北京市朝阳区人民检察院统计，该院1999 年度提起公诉、北京市朝阳区人民法院作出有罪判决的1314 个案件, 没有一例适用管制刑。[5]

 

　　（三）刑罚种类不够丰富

 

　　边沁曾指出：“刑罚种类的多样性是刑法典完善的标志之一。”[6]环顾当今世界，许多新修订的刑法典都设计了多样化的刑罚方法，如俄罗斯1996年刑法典规定的刑罚种类有13种，与1960年刑法典相比，不仅对过去所有刑罚都补充了新的内容，而且还增加了强制性工作、限制自由等新的刑种。法国新刑法典规定了40种左右的刑罚方法，仅对法人犯罪就特别规定了10种刑罚方法（反观我国，对法人犯罪的处罚规定则过于简单，总则只规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”而分则也大多采取如下的规定方式：“单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定（指处罚自然人的规定—作者注）处罚。”）相比之下，我国只有主刑5种，另加附加刑3种，显然偏少。这种状况可能会产生多方面的负面后果：一是可能导致轻罪重判，刑罚投入过剩。二是可能导致对某些犯罪惩罚不够，刑罚投入不足。[7]三是不能适应与各种犯罪作斗争的需要。像国外有这样的刑罚方法，即对那些对证人、受害人有报复倾向的犯罪人，待其释放后仍然由法官发布命令，禁止其靠近证人、受害人的住所，而我国却没有这样的刑罚方法，致使实践中屡屡发生这方面的悲剧。四是容易导致对罪刑法定原则的冲击和破坏。像目前我国正在推广的社区劳动刑，刑法上本无依据，但实践的需要使其走在了立法的前面。

 

　　（四）轻缓化的措施和制度不足

 

　　当今世界，除了对极少数严重犯罪如恐怖活动犯罪等实行严厉的刑事政策外，对普通的刑事犯罪则更多地采取一些轻缓化的措施，以作为传统刑罚的补充和替代。如英国1972年的《刑事审判法》规定社会服务命令和白天训练中心作为对监禁刑的替代措施。法国《刑法典》第225条规定的收回零售酒店经营执照等丧失各种从事职业的权利的措施作为对刑罚的补充措施。[8]我国刑法第36、37条规定的赔偿经济损失、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失作为刑罚的补充或替代措施，表现出一定的刑罚开放性，但这些有限的非刑罚方法只有在“免予刑事处罚”的情况下才能适用，而且具体如何适用，缺乏可操作性的规定，这些都影响到我国审判实践的逻辑不是由轻及重、不能轻才重，而是由重及轻、不能重才轻。

 

　　不仅如此，其他一些刑罚轻缓化的制度也没有得到很好地运用。例如，根据我国刑法第72条的规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”从实践看，缓刑有着多方面的积极效果：它有利于改造挽救犯罪人，有利于平讼息争，有利于缓解社会压力。但遗憾的是，目前我国的缓刑适用率还很低。[9]

 

　　（五）保安处分制度欠缺

 

　　保安处分，是国家刑事法律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或者补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。[10]保安处分立足于人身危险性，与刑罚立足于已然的犯罪不同，它旨在预防未然的犯罪。可以从多个角度去论述不同种类的保安处分，这里仅谈一下精神病人的强制医疗问题。

 

    先看三个例子：例一，2003年10月，笔者到某县调研，听说该县年初以来共发生16起杀人案件，其中30%多为精神病人所为。对这30%多的杀人案，只要鉴定行为人属精神病，就只好放人，因为按照我国刑法，精神病人不负刑事责任。但这些精神病人被放回社会后，大部分继续流落街头，搞得周围群众人心惶惶。

 

　　例二，《北京青年报》2004年12月12日报道：通州区一精神病女患者在一加油站附近“纵火”，后经过110和消防中队的共同努力，火势被扑灭。据悉，这已是该名精神病人在此加油站的第三次“纵火”。

 

　　例三：精神病人曹某是当地有名的“武疯子”，多次追打邻居和行人。某日，又犯病，将同村的8岁女童耿某用匕首刺杀30余刀致死后抛于路边麦田里，惨不忍睹。当地群众纷纷要求严惩，但由于曹某经鉴定属精神病人，无法追究其刑事责任。鉴于曹某的监护人也是精神病人、无力承担监护责任，公安机关提请当地政府对其实施强制医疗。后因强制医疗经费无法落实，只好放人。

 

　　类似这样的情况在国外是如何处理的呢？笔者想起在英国的两次见闻：一次是2000年在布莱尔首相的夫人谢利大律师的律师事务所实习时，曾看到过一份法院的判决书，说的是一个精神病人杀了人，法官判决他犯了杀人罪，但由于他是精神病人，所以不送往监狱执行刑罚，而是改送到专门为精神病犯人修建的医院去。另一次是2003年5月在牛津大学访学期间，我曾参观过一个专门关押精神病犯人的医院。据悉，关押在这种精神病医院里的犯人除了犯罪时是精神病的外，还包括那些犯罪时不是精神病但后来在监狱里犯了精神病转移过来的人。对他们，当然主要的不是惩罚，而是医治、疗养，医院就象一个环境舒适的疗养院，配有专门的心理和生理医生，定期对治疗效果进行评估，当医疗小组确诊其出去不致再危害社会后，才可将其释放。[11]

 

　　2004年我在耶鲁大学作访问学者，也顺便对美国的这方面情况作了些了解。一个叫艾得的美国律师告诉我：在美国，精神病人实施了危害社会的行为后，虽然不能象正常人那样被定罪判刑，但也不能一放了之，而是要送往特定的精神病医疗场所实行强制治疗和监护，而且这种监护还是非定期的，也就是说，除非经心理、生理医生鉴定，该人对社会不再具有危害性，然后经法官裁断，才可释放。他举例说，过去刺杀里根总统的那名精神病人，就至今还被关在这类精神病医疗场所里，他几次提出自己的病已好，要求出来，但法官都根据医生的相关鉴定拒绝了他的要求。据说在康州（康涅狄格州，耶鲁所在州），10几年前一位被放出的精神病人残忍地杀死了一名小孩，引起社会震惊，使得如今对此类精神病人的释放格外小心。另据艾得介绍，在这类医疗场所的治疗费用是由政府来承担的，而且其管理也相当人道化，譬如，每周可以有一两天回家，由家属接送，警察负责跟踪。

 

　　在一次聚会上，艾得还邀请了他的一位叫杰芙的朋友来与我见面，请他介绍更多的情况。杰芙是康州斯坦福德（Stamford）市政府“精神病与毒品局”下的“危机干预中心”的精神病学社工。从他的名片上看，他有精神病学和社会学两个学位，名片后面还有他“约会”精神病人的记录表格，包括与谁“约会”、什么时间等，名片上自然还有热线电话之类。他告诉我，他的工作是对那些还没有犯罪但有危险倾向（如自残、手拿凶器扬言要杀人等）的精神病人实行干预，包括将其送至精神病医院、必要时联系警方将病人关进“紧急病房”，此时若精神病人的家属不服，可在3天内起诉至法院，由法官决定。如果家属没有提起，这样的“治疗”也最多15天。15天后，如果认为还有必要继续“治疗”，则得提交法院裁决。[12]

 

　　与上述做法相比，我国在精神病人的管理方面显然严重滞后：不但对有危险倾向的精神病人缺乏“危机干预”之类的专门机构和人士，即使对已经实施了危害行为甚至是一而再、再而三地实施危害行为的精神病人，也无配套的机制。1997年修订后的刑法，虽然对造成危害结果的精神病人，增加了“在必要的时候，由政府强制医疗”的规定，但具体如何落实，如强制医疗经费由谁来出，不得而知。结果，精神病人大都无人管束，不但造成公众人心惶惶，给社会治安带来严重威胁，而且也使得有的精神病人个人境遇凄惨（如女精神病人遭人调戏、精神病人在马路或大街上被人吐唾沫、精神病人在高速公路等危险场合晃悠），还造成有的精神病人家庭经济负担沉重（对精神病人的看管、对精神病人损害或伤害他人的赔偿）。政府有关部门往往在节日、“两会”等重要或敏感时期，采取临时性的措施，将有关精神病人送往当地的安康医院之类，但时段一过，又流落社会。

 

　　鉴于我国精神病人危害社会的现象已经日益成为一个广泛受到各界关注的社会问题，它带来的直接和间接损失不可低估，因此建议遵循以下思路，对刑法及相关法律法规进行完善：

 

　　1、在我国已经全面步入建设小康社会的新时期，国家应当投入较大的财力和人力，建设一批具有较好软件和硬件设施的精神病医疗场所，凡收进此类场所的精神病人，一律实行国家免费治疗，并要在专门的心理、生理医生专家小组给出不致再危害社会的评估结果后方可准许其出院。这种投入是完全值得的，是收益大于支出的。

 

　　2、虽然此类医疗场所是高度人道化的，但毕竟由于涉及限制人身自由，因此原则上应以精神病人实施了犯罪行为为前提。对于那些有严重肇事倾向和苗头的，应责令其家人或监护人严加看管和医疗。如其家人或监护人做不到这一点，或者此类精神病人没有家人或适当的监护人，流落街头，则应考虑将其收进此类场所加以治疗。

 

　　3、决定某个精神病人要否进入此类场所，或者可否离开此类场所，应由专门的心理、生理专家小组提出意见，经法院司法裁决；

 

　　4、对于监狱等其他场所发现的精神病人，应及时转入此类场所，对其进行治疗。

 

　　二、促进我国刑罚经济的两点思考

 

　　（一）要切实克服重刑思想

 

　　由于长期以来形成的习惯思维，我们的重刑思想在不知不觉中已经根深蒂固，它不仅体现在立法上，更体现在司法上，还体现在文化和观念上。[13]正如台湾学者林山田所言：“我们自幼童时代就有家庭教育的威吓，绝大多数的人自小即习惯于以奖励与惩罚的手段来左右行为的作用方式。因此，我们在无意识中也极易尝试以国家严厉的刑罚来制止犯罪。”[14]我国最高人民法院原副院长刘家琛大法官曾指出：重刑思想在司法实践方面的表现较为突出，打击犯罪的思维模式与刑法规定的恰恰相反，刑法上只有杀人罪是由死刑到无期徒刑，其他各种刑种都是先5年以上、7年以上或10年以上等等，即由下往上走，但大多数人的思维是由上往下走的方式，比如对杀人罪，一些人的思维方式首先是杀，杀不了再判死缓或无期徒刑，最后才是有期徒刑。这些人认为重判就有威慑力，轻判就没有威慑力，夸大了重刑的威慑力，忽视了重判所带来的危害，是重刑主义思潮占主导地位的体现。刘家琛大法官还指出：“今年（指2003年）下来，死刑数字大概相当于最高年份的一半，这个事情不要小看，它是很不容易的。我们现在的死刑数字比最高年份减少了一半，是不是危及政权的安全和社会的稳定？我看全社会都没有这个感受。我国的重刑率曾经高达49%，经过连续4年的努力，重刑率降低到了27%-28%，2001年的“严打”斗争，重刑率也没有超过29%，今年（指2003年）大概是26%-27%，不知道你们能否理解少二十多个百分点的意思，这就意味着5年当中，监狱里面将少关押50万人。为什么呢？因为判处5年以上刑罚的罪犯多了，那么在一般情况下，罪犯服刑5年以后还不能出来。如果重刑率降低20%，每年将近少关押10万犯人，那么年以后，监狱里就少关50万。现在我们国家监狱里关的是150万犯人，如果这几年没有解决这个问题，那么现在就应该是两百多万。劳改犯多坐1年的班房就要有更多的消耗，在1996年，一个劳改犯的生活费是2300元，你们想过没有，这2300元完全可以使一名西部适龄儿童免费入学。我们是拿钱办教育，还是拿钱办监狱?只有我们的人口素质提高了，犯罪才会减少；只要犯人少了，监狱也就不需要那么多了。”[15]应当说，刘家琛大法官的这一席话是相当有道理的。同时也还应看到，即便如他所说，我国的重刑率和判处死刑的人数近年来有了可观的下降，但一个不争的事实是，我国仍然属于重刑国家，而且从上到下全社会较普遍地存在一种认同和支持重刑的集体意识。应当看到，重刑思想与我们当前所倡导的建设社会主义和谐社会、以人为本是有内在的紧张关系的。要克服重刑思想，我认为有两点尤其值得指出：一是我们的各级领导特别是高级领导同志在选择治国方案上，要树立道—德—法—刑法这样一个层级体系。老子曾说：“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼”。按照他的看法，治国的真正本源在于“道”，“德”只是流，法律、兵戈则更是支流乃至末流。对此，我国学者胡水君指出：“在历史长河中，如果我们如老子所认为的，把‘道’作为其本源，那么，在加强法制建设和张扬人权和公民权利的今天，历史长河其实已经流出源头很远很远了，而且，它距离‘德’也是越来越远。虽然从现代的眼光看，法律越来越多、法制越来越完善不至于像古人所说的那样严重到要亡国，但可以肯定的是，注重德性的培养和张扬有助于弥补法律的不足，有利于社会太平、国泰民安。”[16]美国社会学家布莱克在《法的运行》中也曾指出：“法律的变化与其他社会控制成反比”，也就是说，如果其他因素不变，一个社会中法律的数量增多，其他社会控制，如风俗、礼仪、伦理等的数量就减少；反之，其他社会控制的数量增多，法律的数量就减少。这与孟德斯鸠在《论法的精神》中的发现是一致的：“当一个民族有良好风俗的时候，法律就是简单的。”至于刑法，则更应当在整个法律体系中保持克制。只有治国者降低对刑法的依赖性，才能为实现刑罚的轻缓化提供良好的条件。二是我们的广大司法人员特别是具体办案人员，要在人本精神的召唤下，跳出司法惯性的影响，在法定刑幅度内运用司法能动性逐步实现刑罚总量的下降。不能认为某种案子、某种情形过去都是判这么重，所以现在也要判这么重；过去都是判的死刑，所以现在也要判死刑。为此，当然要采取加强判决书的说理等措施。

 

　　（二）要建立健全与刑罚轻缓化相配套的其他制度和措施

 

　　刑罚轻缓化不是孤立的，它要取得相关制度和措施的支持才能实现。例如，相对于刑罚的严厉性而言，对犯罪分子起更大威慑作用的是刑罚的必定性和及时性。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一丝不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”[17]“刑罚的及时性是比较有益的，是因为：犯罪与刑罚之间的时间间隔越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[18]由此出发，我们就应加强对犯罪的侦破、提高破案率，强化司法公正、确保法律面前人人平等。又如，在减缓对犯罪分子的惩罚力度的同时，必须做好犯罪被害人一方的抚慰和补偿工作。在这方面，我国还缺少相应的制度支撑。例如，刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”该规定在实践中暴露出两方面的不足：一是只承认刑事被害人的物质损失赔偿请求权而不承认精神损害赔偿请求权，致使那些因犯罪行为导致其精神受到严重创伤的被害人得不到必要的精神抚慰；二是许多犯罪人本身就无力赔偿其给被害人造成的物质损失，或者因犯罪分子没有被捉拿归案，致使被害人的物质损失赔偿难以甚至无法实现，许多刑事被害人因此陷入生活极度困难的悲惨境地。就前者而言，笔者认为，随着我国民事诉讼中精神损害赔偿制度的建立，刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿也应提上议事日程，否则就会出现刑、民内在逻辑结构的混乱，即较轻的精神损害能得到赔偿，较重的反而得不到赔偿。虽然较重的精神损害国家会以公诉的形式去追究犯罪分子的刑事责任，但因为此种处置结果毕竟与受害人相距较远，使受害人感受不到直接的抚慰，更何况有的严重精神受损者因此导致工作能力和生活能力的下降甚至丧失，致使这方面的赔偿更显必要。不仅如此，确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度，还是克服刑事案件私了，鼓励犯罪受害人参与诉讼活动的重要措施。当然，由于此制度的确立将对犯罪分子的部分惩罚转嫁到了民事责任(亦可认为一种附加的刑罚措施)上，则可相应地降低主刑的严厉程度和刑期，这样，既直接抚慰了犯罪受害人，又通过对犯罪分子的“双重处罚”减少了刑罚的投入量，有利于增强刑罚的有效性和经济性。就后者而言，笔者认为，应当借鉴国外的先进立法经验，尽快建立起国家和社会对犯罪受害人的经济补偿制度。事实上，实践中已有一些地方法院对此作出过有益探索，如山东省淄博市中级人民法院从2004年3月起就开始探讨建立刑事被害人的补偿机制，北京市高级人民法院从2006年6月起，联合市民政局推出“解决执行难案件中困难人员生活救助问题的意见”。 最高人民法院在部署2007年的工作时，也明确提出要“研究建立刑事被害人国家救助制度”。笔者认为，在推广这一制度时，有以下几点值得注意：一是各级法院必须取得同级党委和政府的支持和配合，从财政上解除后顾之忧。有钱才好办事，对被害人的救助决不能靠法院自己创收来解决，可由最高人民法院向财政部申请专项拨款，并要求各地方政府实行配套拨款。二是要明确救助对象和条件。对象必须是犯罪被害人本人，本人死亡的，则其父母、子女和配偶亦可。条件则必须是那些因被犯罪所害而陷入经济困境，如无法支付医疗费用、无法获得维持生活的最低水准等。三是要对救助数额的标准作出规定。救助不可能像执行判决书一样，一个案子获得高额赔偿，而只能是与国家经济发展水平相适应的救济。四是要对救助的申请和审批程序作出设计，一方面申请手续不宜太繁琐，另一方面又要通过公开透明的程序来确保资金的合理使用。此外，还必须看到，法院只能针对审结的案子来对被害人提供救助，但实践中有的案子或者因为没有破，犯罪人没有被抓获，或者因为案件带有“疑案”性质，办案机关在“疑罪从无”的原则要求下，对被告人作出不捕、不诉或无罪处理，此时那些因被犯罪所害而陷入生活困境的被害人由谁来给予救助？国家应当予以统一考虑。而且笔者主张，一旦刑事被害人救助的全部环节健全起来，就不必一定要等到结案后才救助，而是只要证明自己的生活困境系因遭受犯罪侵害所致，就不管犯罪人归案与否、也不管案件进展到何种阶段，救助要紧，先救助再说。[19]

　　与前述问题相关的另一个问题是目前司法实践中出现的所谓“赔钱减刑”，即被告人通过补偿被害人经济损失进而获得刑事减刑的做法。对此，有反对观点认为，实行“赔偿减刑”有损法律正义，此先例一开，可能使“拿钱赎刑”乘虚而入，得不偿失，而且 “赔钱减刑”缺少法律依据。[20]笔者认为，“赔钱减刑”的思路总的来说值得肯定。从国际上看，自上个世纪70年代以来，西方社会基于对现代刑事追究模式的反思，认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪原始矛盾也就是被害人与犯罪人的矛盾的遗忘，特别是对被害人的感受和利益照顾不周，因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转向，旨在通过调解、道歉、真诚悔过、积极赔偿等方式，恢复被害人与犯罪人、与社区之间的关系。与之相呼应，我国在建设社会主义和谐社会的大背景下，也在试行刑事和解以及前述积极赔偿受害人等制度。这些做法是以人为本在刑事司法领域的体现，有利于助推和谐司法。正因此，最高人民法院院长肖扬在2007年年初曾强调指出：“要注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用，对于因婚姻、家庭等民间纠纷引发的刑事案件，积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态，如果取得被害人的谅解，从轻处罚有助于减少社会对抗，促进社会和谐。应当指出的是，“赔钱减刑”并非在现实法律中找不到依据。赔钱获减刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性比较低。根据刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。该条规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。与之相比，刑法第72条关于缓刑适用的规定更为直接，根据该条，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑，明确将犯罪人的人身危险性列为是否考虑适用缓刑的条件之一。此外，最高人民法院2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》也规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。当然，虽然“赔钱减刑”有一定的现实法律依据，但也应明确，并不是所有的案件都可以赔了就减轻甚至免除刑罚，也并不是所有的案件只要赔偿了就一定能减轻甚至免除刑罚。那种认为“赔了就不再罚（刑罚），罚了就不再赔”的观点是错误的。如果被告人本人有可供执行的财产，即使他被判处死刑立即执行，也应给予被害人家属以丧葬费、抚养费、赡养费、医疗抢救费和死亡赔偿金等赔偿。但是按照“罪责自负”的原则，其家人没有赔偿的义务，如果家人积极赔偿能取得被害人一方的谅解和法司法机关的认可，而被告人本人又没有赔偿能力时，作为家人甚至友人，从亲情友情出发，自愿地给予协助，这应当予以许可，同时也不违背“罪责自负”原则，因为“罪责自负”的立法本意是为了防止“罪及他人”，这种自愿地协助被告人赔偿与那种非自愿地被无辜株连是有本质区别的。[21]

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